PS-00581-2016

1/10 Procedimiento Nº PS/00581/2016 RESOLUCIÓN: R/00357/2017 En el procedimiento sancionador PS/00581/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PACSOLUTOR S.L.U., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/12/2015 se dictó Resolución R/03279/2015 en cuyo Fundamento de Derecho V se hacía constar lo siguiente: (…) Relacionado dichas exigencias con la información ofrecida por PACSOLUTOR S.L.U., en las pruebas realizadas sobre cookies en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En la prueba realizada en fecha de 30/03/2015 respecto de la información ofrecida y los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que se instalaban, era incompleta y deficiente en tanto que: En el momento de acceder al sitio web la información no era visible ni accesible al visitante, a pesar que al acceder al sitio web instalaba cookies de terceros y persistentes, no exentas con finalidades publicitarias y de compartición de contenidos en redes sociales. En la prueba realizada en fecha de 09/12/2015 se verifico que se instalaban las además de las cookies antes citadas otras que tampoco están exentas del deber de información. Asimismo se verifico que se introdujo una primera capa o banda informativa de la que no se deducía la información relativa a la consideración de la existencia de cookies de tercera parte, de carácter persistente y con diversas finalidades como publicitaria, de analítica web y de compartición de contenidos en redes sociales, sino que informaba de modo genérico poniendo a disposición del usuario un enlace a la política de cookies (segunda capa informativa) Por su parte, esa segunda capa accesible a través del enlace http://www.pacsolver.com/politica_privacidad.php que contenía una definición y tipologías de cookies, la descripción de las cookies utilizadas en el sitio web y enlaces las páginas de configuración de cookies de los principales navegadores Internet Explorer, Firefox, Chrome y Safari. En conclusión, de la primera banda informativa no se deduce la instalación de cookies propias y de terceros con finalidades de análisis de elaboración de estadísticas a partir de hábitos de navegación de los usuarios, ni de carácter publicitario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 Por lo expuesto la entidad incumple lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI, pues no puede entenderse que la información ofrecida en las pruebas realizadas durante la tramitación de las Actuaciones Previas de Investigación y ya durante el presente procedimiento de apercibimiento, cumplan el mandato del citado precepto. Para su adecuación a la normativa vigente es necesario informar en la primera capa o banda informativa en los términos expuestos, sin que se estime suficiente la información relativa únicamente a la existencia de cookies. Esta indicación constituye el requerimiento que se realiza en el marco del presente procedimiento de Apercibimiento. (…) SEGUNDO: En la citada Resolución se hacía constar en su parte dispositiva lo siguiente: (…) PRIMERO.- APERCIBIR (A/00248/2014) a PACSOLUTOR, S.L.U, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). SEGUNDO.- REQUERIR a PACSOLUTOR, S.L.U, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución. 2.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a configurar el sitio web de su titularidad www.pacsolver.com de modo que no instale dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, sin la información necesaria para dar cumplimiento al citado precepto, tal como se señala en el Fundamento de Derecho V y en concreto la modificación de la información que muestra en la primera capa o banda informativa para que se deduzca el tipo y finalidad de los dispositivos instalados. 2.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/7775/2015 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello.(…) TERCERO: En las actuaciones de investigación E/7775/2015 se tuvo conocimiento de los siguientes extremos: 1.- Mediante escrito de fecha de entrada en esta Agencia, de 27/01/2016 la entidad apercibida manifestó lo siguiente: De acuerdo con lo solicitado en la notificación de apercibimiento, en el procedimiento A/00248/2015, le informo que se ha modificado la información de primera capa de cookies en la página web www.pacsolver.com de acuerdo con lo exigido en el escrito y en cumplimiento del artículo 22.2 LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 Aportando documentación que recoge la modificación, una captura de pantalla de la información que consta en la página web: ACEPTACION DE COOKIES. Utilizamos mejorar la experiencia de navegación, así como ofrecer una información y servicios más personalizados. Si sigues navegando entendemos que lo aceptas. Lo entiendo Política de cookies 2.- Mediante diligencia de fecha 09/05/2016 se verificó que no constaban en las actuaciones el cumplimiento de las medidas requeridas en la resolución R/03279/2015 3.- Mediante diligencia de fecha 28/11/2016 se accedió a la página web y se verificó que el sitio web utiliza DARD de analítica web ( _ga y _gat), y de carácter publicitario de tercera parte ( NID), respecto de cuya finalidad no se informa en el aviso que se muestra al entrar en la citada página web. CUARTO: En fecha de 19/12/2015 por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó iniciar procedimiento sancionador a con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. g)de la citada ley. QUINTO: Según consta en el acuse de recibo del envío de la notificación del Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, éste fue entregado en fecha de 23/12/2016 y en el domicilio de la entidad denunciada. SEXTO: Tal como se advertía en el citado acuerdo de inicio, de conformidad con los artículos 64.2.
2. f)y 85 de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP en adelante), de no efectuar alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. SÉPTIMO: En el acuerdo de inicio y mediante diligencia de instrucción de 16/03/2017 se incorporaron como prueba documental la Resolución R/03032/2015; y los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones en el expediente, E/07775/2015; y la impresión de pantalla de las pruebas de acceso a la web www.pacsolver.com realizadas en fechas de 28/11/2016 y 17/03/2017. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En la resolución R/03279/2015 de fecha 23/12/2015 se verificó que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 PACSOLUTOR, SLU vulneró el art. 22.2 de la LSSI. DOS.- Mediante diligencia de fecha 28/11/2016 se accedió a la página web y se verificó que la titularidad correspondía a PACSOLUTOR, SLU, y que el sitio web utiliza DARD persistentes, de analítica web ( _ga y _gat), y de carácter publicitario de tercera parte ( NID), respecto de cuya finalidad no se informa en el aviso que se muestra al entrar en la citada página web. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1 párrafo segundo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI) la competencia para resolver el presente procedimiento corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II Dispone el artículo 64.2
3. f)de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo siguiente (…) en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.(…). En el presente caso consta notificado el Acuerdo de Inicio en fecha de 23/12/2016 sin que se hayan presentado alegaciones, por lo que habiéndose considerado propuesta de resolución el citado acuerdo, procede elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos las actuaciones para su resolución. III Por otro lado, las actuaciones realizadas tienen objeto de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, que dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. El citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo mejorar la navegación y prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV El Anexo de la LSSI define en su apartado
4. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
5. a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. En el presente caso ha de considerarse Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información a PACSOLUTOR S.L. - como titular de las página web en la fecha en que se verifica la comisión de la infracción- y por tanto situarla bajo las obligaciones y el régimen sancionador de la LSSI. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las cookies estén individualmente exentas del deber de informar y obtener el consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. V En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que al inicio de las actuaciones de inspección, los sitios web denunciados no ofrecían información respecto de la instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos que cumpliera con el mandato del art. 22.2 de la LSSI. El modo de ofrecer la información del citado artículo no obedece a supuestos tasados, lo relevante es cualquier fórmula que satisfaga la finalidad del precepto es perfectamente válida. Si bien Guía de Cookies de la AEPD no tiene naturaleza normativa, corresponde a este organismo velar por el cumplimiento de la obligación de informar interpretando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 citado precepto, a fin de que los usuarios otorguen su consentimiento en óptimas condiciones. La interpretación de la norma demanda que exista información clara y completa, por lo que cualquier información no es suficiente, sino que deberá estar estrechamente vinculada con el tipo de DARD que se descarguen en los terminales de los usuarios. En este sentido debe recordarse que la “Guía sobre el uso de cookies”, ofrece indicaciones al respecto, proponiendo un sistema de información por capas. De modo que la segunda capa complemente a la primera. En la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de como los modos de prestar el consentimiento. En cuanto a la información ofrecida en la segunda capa, esta Agencia ha venido indicando, singularmente en la Guía sobre el uso de cookies, que dicha información adicional y complementaria de la primera, debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de cookies utilizadas y su finalidad, así como la forma de desactivar o eliminar la cookies enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad o en su caso, la forma de revocación del consentimiento ya prestado. Finalmente, debe en esta segunda capa ofrecerse información sobre la identificación de quien utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros. Con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido integrar el editor. Por tanto, el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas y la forma de revocación del consentimiento ya prestado. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en el citado cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. VI Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por PACSOLUTOR S.L., en las pruebas realizadas sobre DARD en su página web se efectúan las siguientes consideraciones: En fecha de 28/11/2016 se verificó que la página web analizada descargaban DARD de terceros con finalidades de análisis de la actividad de la web, y publicitarias, y en cuanto a la información que ofrecían al acceder (aviso de primera capa) no se deducía el tipo de DARD, y su finalidad, al incluir expresiones cómo (….) mejorar la experiencia de navegación, así como ofrecer una información y servicios más personalizados (…) Por tanto no puede entenderse que la citada página web se proporciona información suficiente al usuario para otorgar su consentimiento informado, para permitir el uso de DARD. La conducta descrita está tipificada como leve en el artículo 38.4.
6. g)de la citada norma, que señala como tal
7. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2. VII La sanción por la vulneración de lo dispuesto en el art. 22.2 de la LSSI, infracción tipificada como leve en el art. 38.4
8. g)debe imponerse de acuerdo con los criterios del art. 40, con un importe de hasta 30.000 euros de la LSSI, que a continuación se cita: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)La existencia de intencionalidad.
10. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
11. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
12. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
13. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
14. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10
15. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En el presente caso y de acuerdo con los criterios que establece el art. 40 de la LSSI, en concreto el previsto en el apartado
16. a)la existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/2007 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento previo e informado que se adecue al mandato de la LSSI y el previsto en el apartado
17. b)plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, en atención a la fecha desde que se tiene conocimiento de la vulneración del citado precepto – 30/03/2015- y la última fecha en la que se verifica la presunta comisión de la infracción- 28/11/2016-, determinándose en la cuantía de 3.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad PACSOLUTOR S.L., por una infracción del artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
18. g)de la LSSI, una multa de 3.000 € ( tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a PACSOLUTOR S.L.U., Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es