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PS-00582-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00582/2016 RESOLUCIÓN R/00365/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00582/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA SL, vista la denuncia, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30/11/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA SL, mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha de 02/12/2015 se dictó Resolución R/03032/2015 en cuyos fundamentos de Derecho VI y VII se hacía constar lo siguiente: (…)ha quedado acreditado que, aunque la entidad denunciada ha realizado modificaciones en el contenido del sistema de información por capas sobre DARD que venía ofreciendo en el sitio web www.tierraburritos.com a fin de subsanar las deficiencias observadas con fechas 15 de diciembre de 2014 y 3 de febrero de 2015 en el mismo, y cuyo detalle aparece en el Antecedente Cuarto de esta resolución, sin embargo, continúan produciéndose carencias en la información proporcionada en ambos niveles del sistema actualmente empleado en lo que se refiere a la tipología y finalidades de las octubre, 16 y 17 de noviembre de 2015. Así, aun reconociendo que los cambios realizados respondían a las deficiencias informativas del sistema de información por capas reseñadas en el acuerdo de audiencia previa al apercibimiento, en los accesos realizados para verificar las medidas correctoras alegadas por FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA, S.L. en respuesta al acto notificado, se ha observado que la información que esa empresa ofrece no especifica todos los tipos y finalidades de los dispositivos que realmente se descargan, ello a pesar de que la información ha de ser completa y actualizada. Tal y como consta en el Hecho Probado Quinto, se comprobó que el aviso de la primera capa informativa señala lo siguiente: “Este sitio web utiliza Cookies propias y de terceros para recopilar información con la finalidad de mejorar nuestros servicios, así como el análisis de sus hábitos de navegación. Si continúa navegando, supone la aceptación de la instalación de las mismas. El usuario tiene la posibilidad de configurar su navegador pudiendo, si así lo desea, impedir que sean instaladas en su disco duro, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 aunque deberá tener en cuenta que dicha acción podrá ocasionar dificultades de navegación de la página web..” . A este texto se añaden dos enlaces o botones, uno para aceptar la instalación de los DARD bajo la descripción “Ok” y otro que bajo el título “Cómo configurar” permite enlazar, puesto que ya funciona, con la información complementaria del segundo nivel de información constituido por el documento “Política de Cookies” En esta primera capa no se informa sobre el uso y finalidades de DARD publicitarias, de publicidad comportamental y de preferencias o personalización de tercera parte que si aparecen marcadas, a excepción de las publicitarias, en la tabla de la segunda capa. Tampoco se menciona específicamente que se usan DARD analíticas de tercera parte, no obstante que se describe la finalidad para la que se usan las cookies de análisis. Ya en la segunda capa de información, se citan las cookies analíticas _utma; _utmb, _utmc, _utmt y _utmz del servicio Google Analyttics, aunque en las comprobaciones efectuadas con posterioridad a las alegaciones ya no se descargaron, utilizándose, en cambio, las cookies _ga y _gat del Servicio Universal Analytics . Aunque en la tabla que agrupa los tipos de cookies utilizadas en función de las finalidades aparecen marcadas las cookies de tercera parte de personalización o preferencias, de análisis y de publicidad comportamental, no se marca el uso de cookies publicitarias como sería la PREF. Además, a excepción de las cookies de análisis que por el contexto de la información y enlaces ofrecidos se vinculan al Servicio de Universal Analytics, las cookies de publicidad comportamental y de preferencias, como sería la NID que tiene más de una funcionalidad, y las cookies de publicidad, como sería la PREF, no se vinculan al dominio google.es ni se identifica el tercero que las instala. Se observa que además de incluirse el al complemento de inhabilitación para navegadores de Google Analitycs para el JavaScript de Google Analytics también se ha subsanado el error de configuración de los hiperenlaces de las instrucciones de configuración de los navegadores Google Chrome y Safari, aunque el enlace correspondiente al navegador Safari conduce a una página no disponible. Las irregularidades detectadas ponen de manifestó la falta de suministro por parte del titular del sitio web de una “información clara y completa” relacionada con la tipología de los DARD utilizados y las finalidades del tratamiento de los datos recabados a través de los dispositivos descargados, ello no obstante la relevancia que la facilitación de esa información tiene a los efectos de obtener el preceptivo consentimiento informado de los usuarios sobre el uso de los DARD al que se refiere el artículo 22.2 de la LSSI, obligación que ha incumplido la entidad denunciada conforme ha sido razonado. VII A tenor de lo expuesto se considera que la existencia de las carencias informativas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 reseñadas conlleva que no se cumple el requisito del consentimiento informado, y consecuentemente, válidamente otorgado por los destinatarios del tratamiento. Paralelamente a esta circunstancia, debe destacarse que la información sobre el uso y finalidades de los DARD utilizados se facilita con posterioridad a que se instalen los diferentes tipos de DARD de tercera parte no exentos del deber de información, tal y como se ha comprobado en las verificaciones realizadas en los accesos practicados en el sitio web www.tierraburritos.com . .A tenor de todo lo razonado, ha quedado acreditado que FSDE incumple los derechos de los destinatarios de los servicios de la sociedad de la información recogidos en el artículo 22.2 de la LSSI, conducta que encuentra su tipificación en lo dispuesto en el artículo 38.4.

  1. g)de la LSSI, precepto que califica como tal “Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2”. (…) SEGUNDO: En la citada resolución se hacía constar en su parte dispositiva lo siguiente: (…)1.- APERCIBIR (A/00132/2015) a la mercantil FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). 2.- REQUERIR a la mercantil FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA, S.L. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución 2.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a esa entidad a configurar el sitio web www.tierraburritos.com de modo que la utilización de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos se lleve a cabo mediando la información clara y completa que resulta necesaria para obtener el consentimiento informado de los usuarios que visitan el portal de su titularidad, para lo que deberán subsanarse las deficiencias señaladas en los Fundamentos de Derecho VI y VII de la presente Resolución. 2.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/07266/ 2015 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. (…) TERCERO: En las actuaciones de investigación E/07266/2016 se verificaron los siguientes extremos: 1.- Mediante escrito de fecha de entrada en esta Agencia, de 08/01/2016, la entidad denunciada manifestó lo siguiente:  Se ha subsanado el texto de la ventana emergente en la primera capa de información haciendo mención expresa de la instalación de cookies con finalidad publicitaria. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8  Se ha incluido una tabla con mención expresa de las cookies no exentas que instala la página, con detalle de finalidad, parte (primera o tercera) y tiempo que permanecen instaladas (sesión o persistentes), así como el dominio desde el que se instalan.  Se ha completado dicha información con información exhaustiva acerca de la finalidad de las cookies no exentas que se instalan.  Se ha subsanado la deficiencia en el enlace para configurar el navegador safari, y para mayor información sobre las cookies de google, se ha añadido el enlace al efecto. Aporta documentación adjunta que acreditan los extremos alegados. 2.- En la Resolución R/03232/2015 consta en el Hecho Probado Seis (…)En las pruebas de acceso realizadas al sitio web www.tierraburritos.com en las fechas y con el resultado que figura en los Hechos Probados Tercero y Quinto, se ha constatado que la utilización de las DARD analíticas, de preferencias o personalización, publicitarias y de publicidad comportamental enumeradas en los mismos se produce sin haber obtenido el consentimiento informado de los usuarios en cuyos terminales se instalan los referidos dispositivos(…) 3.- En fecha de 03/05/2016 por los Servicios de Inspección de esta Agencia se accedió a la página web www.tierraburritos.com verificándose que el sitio web utiliza las cookies _ga y _gat de tercera parte antes de que el usuario pueda expresar su consentimiento a la utilización de cookies como consta en el anexo incorporado al a diligencia. TERCERO: De las actuaciones practicadas y sin perjuicio de lo que se derive de la instrucción del presente expediente sancionador, se desprende que la entidad denunciada instala DARD en los equipos de los usuarios que acceden la página web con anterioridad a que éstos presten su consentimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer por parte de FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA, S.L., la comisión de la infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), según el cual Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 información expresamente solicitado por el destinatario, tipificada como leve en el artículo 38.4
  2. g)que considera como tal, Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2., pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39 de la citada LSSI. II Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer, por la presunta infracción del artículo 22.2 de la LSSI, de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI, el previsto en el apartado
  3. a)la existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/2007 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento previo e informado que se adecue al mandato de la LSSI y el previsto en el apartado
  4. b)plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, en atención a la fecha en que tuvo conocimiento de la posible infracción que se le imputa – 17/06/2015- y la última fecha en la que se verifica la presunta comisión de la infracción- 03/05/2016-, determinándose en la cuantía de 3.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a FRONTERA SISTEMA DE ESPAÑA, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 22.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  5. g)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a ….. y como Secretaria a …… indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la Resolución R/03032/2015; y los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones en el expediente, E/07266/2015. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  6. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y art. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 127 letra
  7. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder por la infracción del artículo 22.2 de la LSSI sería de 3.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  8. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 600 € (seis cientos euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.400 € (dos mil cuatro cientos euros) resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 600 € ( seiscientos euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.400 € (dos mil cuatro cientos) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 1.800 (mil ochocientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (2.400 o 1.800 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00582/2016, y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA S.L, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  9. f)del artículo 127 del RLOPD. De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 02/12/2016 la entidad FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA SL ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 1.800 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 12/12/2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA SL, de fecha 5/12/2016 en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00582/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRONTERA SISTEMAS DE ESPAÑA SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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