PS-00583-2017

1/8 Procedimiento Nº: PS/00583/2017 RESOLUCIÓN R/00381/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/583/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (ORANGE), vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A., y con base en los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15/12/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE, mediante el acuerdo que se transcribe: << PRIMERO: Con fecha 27/07/17, tiene entrada en esta Agencia, escrito de Dª. A.A.A., donde denuncia que: “ORANGE ha realizado una operación de portabilidad de una de sus líneas telefónicas sin su consentimiento. Dicha línea a su vez llevaba poco tiempo portada, con consentimiento, a VODAFONE desde la propia ORANGE. Como consecuencia de esta situación, la denunciante ha solicitado a ORANGE la baja de la línea en cuestión y la cancelación de todos sus datos personales, a lo cual la operadora se ha negado por mantener otros servicios con ellos y por deber una determinada cantidad a la empresa, deuda que la denunciante no reconoce. Ha interpuesto reclamación ante el Consorcio Extremeño de Información al Consumidor (OMIC CMC ***LOCALIDAD.1) y ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones, (SESIAD), el 04/05/17. Pocos días después de la emisión de la resolución de la SESIAD, la denunciante ha recibido llamadas de una empresa de recobro, INTRUM JUSTITIA, en nombre de ORANGE reclamando el pago de una deuda”. La denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación: a).- Carta de contestación de ORANGE a la OMIC, con fecha 12/05/17, donde comunican que han subsanado la incidencia en la portabilidad de la línea ***TLF.1 y para compensar, van a aplicar la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en la factura a emitir el 26/05/17. Indican que, a fecha 12/05/17, la denunciante está al corriente de pago con ellos. b).- Correo electrónico de ORANGE remitido a la denunciante con fecha 16/05/17, en el que comunican que: “La última factura, emitida el 26/04/17 por importe 18,56 euros, ha sido devuelta por su entidad financiera y reclaman el pago de dicha cantidad, dando un plazo de 5 días para ello”. c).- Carta de ORANGE dirigida a la denunciante, con fecha 25/05/17, donde indican que: “deniegan la solicitud de cancelación de datos personales en sus sistemas, por encontrarse en vigor el servicio de telefonía móvil de líneas activadas con fecha 30/01/16 y 12/12/16. Instan a dar de baja dichos servicios y esperar 3 meses, a partir de lo cual se ha de cursar una nueva solicitud de cancelación de datos. Sin embargo, no podría tramitarse dicha baja por existir una deuda con los servicios contratados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 d).- Copia de la resolución de la SESIAD, con fecha 03/07/17, donde, entre otras, se indica que: “se reconoce el derecho de la reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado y a no abonar las facturas emitidas en relación a dicho servicio. Se reconoce el derecho de la reclamante a retornar al operador de origen, para lo cual debe formular la correspondiente solicitud de portabilidad y ésta ser tramitada debidamente por JAZZTEL, además, esta compañia debe compensar al reclamante por los gastos ocasionados en dicha operación de retorno. En cuanto a la baja no tramitada del servicio asociado a las líneas fija y móvil, por parte de JAZZTEL, se estima la reclamación y se reconoce el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado. El operador debe anular los cargos facturados desde la fecha en la que se llevó a cabo la portabilidad de las líneas. e).- Carta de contestación de VODAFONE a la denunciante, con fecha 10/07/17, en la que indica que: “con fecha 28/03/17 se realizó la portabilidad de la línea fija ***TLF.1 a VODAFONE y con fecha 28/04/17 se desactivó dicha línea por portabilidad hacia otro operador”. Existe una cantidad de 104,10 euros pendiente de pago de la factura de Mayo 2017, instando a su pago. f).- Correo electrónico de INTRUM JUSTITIA, remitido a la denunciante con fecha 19/07/17, donde reclaman el pago de 18,56 euros en nombre de ORANGE. SEGUNDO: La empresa ORANGE ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación: a).- La denunciante ha tenido varias líneas contratadas. Respecto de la línea telefónica ***TLF.2 (la que ha dado lugar a las reclamaciones), su fecha de alta fue el 12/12/16, siendo la línea telefónica fija asociada: ***TLF.1. A fecha 03/11/17, los servicios continúan dados de alta en ORANGE. Se han solicitado al proveedor de gestión documental la grabación de contratación y verificación de datos. Cuando se reciba, se dará traslado a la AEPD. b).- Aportan una serie de facturas dirigidas a la denunciante a su domicilio 1- Factura de 26/01/17, periodo 26/12/16 a 25/01/17. Importe 66,42 euros. Líneas ***TLF.3 ***TLF.1 y la ***TLF.2. 2.- Factura de 26/02/17, periodo 26/01/17 a 25/02/17. Importe 57,96 euros. Líneas ***TLF.3 ***TLF.1 y la ***TLF.2. 3.- Factura de 26/03/17, periodo 26/02/17 a 25/03/17. Importe 42,66 euros. Líneas ***TLF.3 ***TLF.2. No figura la línea ***TLF.1. 4.- Factura de 26/04/17, periodo 26/03/17 a 25/04/17. Importe 18,56 euros. Líneas ***TLF.3 y ***TLF.2. No figura la línea ***TLF.1. 5.- Factura de 26/05/17, periodo 26/04/17 a 25/05/17. Importe 0 euros. Línea ***TLF.2. 6.- No se emitió factura el 26/06/17 del periodo de 26/05/17 al 25/06/17. 7.- Factura rectificativa, con fecha 24/07/17 y por 0 euros 8.- Factura de 26/07/17, periodo 26/06/17 a 25/07/17. Importe 0 euros. Línea ***TLF.2. 9.- Factura de 26/08/17, periodo 26/07/17 a 25/08/17. Importe 0 euros. Línea ***TLF.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 10.-Factura de 26/09/17, periodo 26/08/17 a 25/09/17. Importe 0,81 euros. Línea ***TLF.2. c).- Tras la reclamación interpuesta ante la OMIC con fecha 10/03/17, se procedió a compensar económicamente con la devolución de 3 cuotas, reflejadas en las facturas de mayo, julio y agosto. d).- Tras la reclamación interpuesta ante la SESIAD, se anuló la factura pendiente de pago, por importe 18,56 euros correspondiente de abril. e).- A fecha del escrito 03/11/17, no se ha tramitado la portabilidad deseada por la denunciante, con lo que la última factura es la correspondiente al mes de Octubre2017. ORANGE ha anulado la misma, que tenía importe 12,10 euros, encontrándose la denunciante al corriente de pago con ellos. Respecto a las reclamaciones de la denunciante indica: a).- Ante la OMIC con fecha 10/03/17, ORANGE expone que la cliente reclamaba que desde que contrató la línea ***TLF.2 con el servicio Mi Fijo, no le habían realizado la portabilidad de la línea fija asociada. Solicitaba la activación del servicio de manera definitiva y la devolución las cantidades indebidamente cobradas. La activación tuvo lugar el 18/04/17. Para compensar la demora, se procedió a efectuar la compensación consistente en tres cuotas mensuales de la tarifa “Mi Fijo”. Se contestó a la clienta el 12/05/17; aportan la carta. b).- Ante la OMIC, con fecha 12/05/17 la reclamante expone que la activación de “Mi Fijo” no se ha llevado a cabo, y solicita la portabilidad a VODAFONE. 1.- ORANGE comprueba que la activación (asociación del número fijo ***TLF.1 a la línea móvil ***TLF.2) se produjo el 18/04/17 2.- Ante la petición de la clienta, eliminan el compromiso de permanencia asociado a la línea (***TLF.2), para permitir la portabilidad de la línea fija (***TLF.1) a otro operador sin generar cargo alguno. Tras la resolución de la SESIAD, recibida con fecha 24/07/17 : 1.- contactan con la clienta para confirmar si deseaba la baja de la línea ***TLF.2, a lo que la misma indicó que “todavía no había llamado a VODAFONE para solicitar la portabilidad de la línea fija ***TLF.1, comprometiéndose a llamar a ORANGE para solicitar su baja sin cargos en cuanto portase la línea a VODAFONE”. 2.- Anulan la factura pendiente de pago, de abril, por valor de 18,56 euros 3.- Envían una carta a la denunciante, con fecha 25/07/17, en la que acusan recepción de la resolución de la SESIAD relativa a su reclamación, y anuncian que no han tramitado la baja de la línea ***TLF.2, en base a una conversación telefónica previa con la clienta. 4.- Han confirmado con INTRUM que el expediente se cerró el 24/07/17. TERCERO: La empresa VODAFONE ONO, S.A.U. ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 a).- Constan dos líneas telefónicas dadas de alta, a través de la página web, a nombre de la denunciante: Línea ***TLF.4, alta el 21/03/17 y baja el 27/04/17. Línea ***TLF.1, alta el 28/03/17 y baja el 27/04/17. b).- La baja de la línea fija se cursó correctamente ante una solicitud de “retroportabilidad” de otro operador, recibida en el mes de Abril 2017, ante la cual VODAFONE cedió dicha numeración. c).- Se comprueba que la clienta contrató con Vodafone la portabilidad de la línea fija el 21/03/17, pero el otro operador ha solicitado la retroportabilidad de la línea, siendo cedida correctamente por Vodafone y cursando baja del servicio que tenía contratado. FUNDAMENTOS DE DERECHO En el presente caso, Dª A.A.A., solicita la portabilidad de la línea fija ***TLF.1 a VODAFONE, como reacción a las molestias producidas en el retraso de la activación del número ***TLF.1 en la SIM de la línea móvil del “Plan Mi Fijo”. La portabilidad a VODAFONE se materializa el 28/03/17. Con fecha 18/04/17, cuando la línea ya se encuentra gestionada por VODAFONE, se produce la activación de la línea fija ***TLF.1 en la SIM de la línea móvil ***TLF.2 dentro de la tarifa “Plan Mi Fijo” y para llevar a cabo esta activación ORANGE solicita la portabilidad a VODAFONE, toda vez que esta línea ya no pertenecía a ORANGE. ORANGE justifica que es la denunciante quien había solicitado esta portabilidad, sin embargo, de la documentación presentada en esta Agencia, se desprende que lo que solicitó la denunciante fue la activación del servicio contratado en noviembre 2016 en ORANGE y una portabilidad desde esta compañía a VODAFONE en marzo de 2017, pero no la portabilidad otra vez a ORANGE, en abril de 2017, actuación que fue realizada unilateralmente por ORANGE. Los datos personales de la denunciante volvieron a ser incorporados a los sistemas de ORANGE asociados a la titularidad de la línea telefónica fija mencionada y fueron tratados sin que la compañía haya acreditado la existencia del consentimiento de la afectada en la portabilidad de la línea. NO aporta ningún documento o grabación donde se recabe específicamente este consentimiento. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales de la denunciante asociados a la línea objeto de controversia vulneraba el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que la retroprotabilidad de la línea se realizó sin que ORANGE haya acreditado que contara con el consentimiento inequívoco de la afectada o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse acreditado por ORANGE la efectiva contratación de retroportabilidad de la línea por la denunciante. Los hechos expuestos relativos a ORANGE, respecto al tratamiento de los datos de la denunciante sin su consentimiento, podrían suponer infracción del artículo 6.1) de la La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Esta infracción se encuentra tipificada como "GRAVE" en el artículo 44.3.

1. b)de la LOPD, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.3 de la citada Ley. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigación previa, y sin prejuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente, no procede en este caso, atender a lo estipulado en el artículo 45.5 de la LOPD. Por otra parte, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el artículo 45.4 de la LOPD: a).- El carácter continuado de la infracción, al gestionar los datos de la denunciante asociados a la línea objeto de la retroportabilidad desde el 27/04/17 hasta el 24/07/17, fecha que se ponen en contacto con la denunciante para ofrecerla la baja de la línea o su portabilidad a otra compañía, (apartado 4.a). b).- Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c). c).- Por el volumen de negocio de la entidad denunciada, (apartado 4.d). d).- La empresa ha mostrado falta de diligencia en la adopción de medidas adecuadas para gestionar el seguimiento del tratamiento de los datos personales sus cliente, máxime si se valora que como entidad conocedora de la normativa de protección de datos le resulta exigible un especial rigor y cuidado en orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD y, sin embargo, su conducta no se ha ajustado, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, mostrando una ineficaz gestión el tratamiento de los datos de los deudos y su inclusión en el fichero de solvencia (apartado f). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 45 de la LOPD, permite fijar una sanción de 60.000 (sesenta mil euros). Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la empresa ORANGE, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 de RLOPD, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el tratamiento de los datos personales, tipificado como GRAVE en el artículo 44.3
2. b)de la citada Ley. 2. NOMBRAR: como Instructor a D. F.F.F., (y Secretario, en su caso a D. G.G.G.), indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
3. b)de la LPACAP y art. 127 letra
4. b)del RLOPD, y atendiendo a lo señalado en el artículo 45 de la LOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 60.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR: el presente Acuerdo a ORANGE, indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
5. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
6. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (en adelante LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 12.000 euros. Con la aplicación de esta educción, la sanción quedaría establecida en 48.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 12.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 48.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 36.000 EUROS. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (48.000 o 36.000 EUROS), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/583/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
7. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. SEGUNDO: Con fecha 17/01/18, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. TERCERO: Con fecha 24/01/18, la entidad ORANGE, ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 36.000 euros, haciendo uso de las reducciones previstas en el acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento: conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/583/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es