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PS-00584-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00584/2013 RESOLUCIÓN: R/00874/2014 En el procedimiento sancionador PS/00584/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANKINTER, S.A., vista la denuncia presentada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24 de mayo de 2/013, tiene entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) oficio remitido por el Director General del Instituto Municipal de Consumo del A.A.A. con el texto siguiente: <<< En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores que realiza el A.A.A., este Instituto Municipal de Consumo ha efectuado en 2012 dos campañas de inspección de establecimientos que prestan el servicio de envío de dinero al exterior. Con posterioridad a las visitas de inspección realizadas y de los requerimientos efectuados para la aclaración o documentación de las cuestiones que así lo requerían, se han analizado las condiciones de contratación utilizadas por los 23 prestadores inspeccionados, labor que ha permitido identificar diversos incumplimientos de la normativa de protección de los consumidores. Junto a tales incumplimientos, el análisis de las condiciones contractuales o cláusulas de privacidad de estos prestadores revela los siguientes tipos de irregularidades en materia de protección de datos:

  1. a)Incumplimiento de obligaciones de información previa en el momento de la recogida de datos.
  2. b)Previsión de finalidades adicionales a la de ejecución de la transferencia contratada sin consentimiento expreso del afectado.
  3. c)Cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado.
  4. d)Previsión de envío de comunicaciones comerciales sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado. A este escrito se acompañan: • Anexo 1, en el que se relacionan los documentos contractuales de los prestadores, cuya copia se adjunta con su respectivo número de identificación. • Anexo II, en el que se detalla el alcance de las presuntas irregularidades respecto de cada uno de los prestadores que se considera vulneran la legislación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 protección de datos de carácter personal. Correspondiendo a esa Agencia velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar la aplicación de la misma, se da traslado de las incidencias detectadas, ya que todos los prestadores inspeccionados están incluidos en el ámbito de aplicación establecido por el art. 2.1 de la Ley Orgánica 15/1999. Por último, se solicita información acerca de las actuaciones que deriven de la presente remisión, así como de los incumplimientos normativos constatados por la Agencia en el caso de que resuelva ejercer su potestad sancionadora frente a las empresas indicadas. >>> SEGUNDO: Junto a dicho oficio se adjuntan los documentos aportados por las diversas empresas y las irregularidades observadas en ellos. Respecto a Bankinter aporta una fotocopia del formulario de contrato de Orden de reintegro / cheque / transferencia. Las irregularidades detectadas en materia de protección de datos han sido relacionadas en varios apartados, referidas a la denunciada las siguientes:
  5. b)Finalidades adicionales a la de ejecución del contrato: -Literal: “... el Titular... presta su consentimiento a la incorporación de sus datos a los ficheros automatizados existentes en el Banco, y al tratamiento automatizado de los mismos, así como de los datos a que el Banco tengan acceso como consecuencia de su navegación por las páginas web de Internet, de la consulta, solicitud o contratación de cualquier servicio o producto, o de cualquier transacción u operación realizada, para las finalidades de envío de comunicaciones comerciales... con el objeto de adecuar nuestras ofertas comerciales a su perfil particular”, (Cláusula de protección de datos, párrafo 1°). -Observaciones: << No cabe considerar legítima la finalidad de adecuar las ulteriores ofertas comerciales de la entidad al perfil del afectado, ya que no se incluye mecanismo alguno para recabar el consentimiento inequívoco de aquel. Esta cláusula vulnera la exigencia de que los datos personales se recogerán para “finalidades determinadas, explícitas y legítimas” (art. 4.1 LORTAD), a la vista de que la documentación contractual no incorpora el consentimiento inequívoco del afectado. >>
  6. c)Cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado: -Literal: “El Titular acepta que puedan ser cedidos sus datos... a otras entidades dedicadas fundamentalmente al ámbito financiero, asegurador, inmobiliario, de distribución o venta de productos de consumo, ocio o entretenimiento, pertenecientes al Grupo Bankinter”. (Cláusula de protección de datos, párrafo 42). -Observaciones: << La cesión de datos sin consentimiento previo expreso del afectado sólo cabe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 “cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11.1 LOPD). El alcance de la cláusula transcrita a los variopintos sectores que enumera excede claramente el del contrato suscrito con & ordenante y la hace susceptible de incurrir en infracción muy grave tipificada por el art. 44.4
  7. b)LOPD. >> -Literal:
  8. d)Envío de comunicaciones comerciales sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado. “El afectado “queda informado y presta su consentimiento al... envío de comunicaciones comerciales, incluidas las comunicaciones comerciales electrónicas...” (Cláusula de protección de datos, párrafo 1). -Observaciones: << El procedimiento establecido por este prestador incumple los requisitos establecidos por el art. 21 LCE. Además, no incluye mecanismo alguno de consentimiento expreso, sino que junto a la firma de la solicitud de transferencia se incluye la leyenda “Acepto las condiciones al dorso”, que son las relativas a protección de datos. >> TERCERO: De todo ello se concluye, salvo prueba en contrario, que Bankinter, con la cumplimentación -con los datos del cliente- del formulario de contrato de Orden de reintegro / cheque / transferencia que los clientes firman para obtener el servicio, incumple el deber de información en la recogida de datos: - - La cláusula de publicidad sin cesión de datos es abierta, informa de sectores concretos y otros que sean de su interés. No hay casilla para marcar o no en función del interés del cliente. La cláusula de cesión de datos con finalidad publicitaria identifica empresa del grupo pero añade sin identificar a sociedades filiales y participadas. No hay casilla para marcar o no en función del interés del cliente. CUARTO: En fecha 29 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador a Bankinter S.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada, como leve en el artículo 44.2.c de la citada Ley Orgánica QUINTO: Con fecha 15 de noviembre de 2013, Bankinter, S.A., presentó alegaciones en las que, en síntesis, expone lo siguiente: desconocen el documento que fue aportado con la denuncia, estimando que se trata de un documento que ya no se utiliza. Bankinter recaba los datos de sus clientes al inicio de la relación contractual, es decir a través de la apertura de una cuenta corriente, que permite las transferencias dinerarias. Acompañan copia del contrato con la cláusula informativa actual. A pesar de no ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 necesario volver a informar en el momento de hacer transferencias, Bankinter incluye la cláusula nuevamente, ya que no pueden hacer transferencias a través de Bankinter los “no clientes” de la entidad. La cláusula que recogió el A.A.A. no está en vigor ya que puede verse que en un margen consta AF624 (07/07) correspondiente el paréntesis al año 2007. La cláusula no es abierta ya que se indican las finalidades detalladamente y solo se utilizaran las comunicaciones comerciales para informar de productos financieros y de inversión de las empresas del Grupo Bankinter que aparecen detalladas. La Administración no ha acreditado que el formulario que se aporta con la denuncia se utilice en la actualidad, no ha comprobado si se informa con anterioridad al cliente, ni se especifica la oficina de Bankinter inspeccionada. entidad y en el momento de Acompañan el formulario que ha de rellenar el cliente para darle de alta, que sirve, entre otras cosas, para cumplir lo establecido por el SEPBLAC como prevención para el Blanqueo de Capitales. En el formulario se informa del responsable de la recogida de datos, la finalidad y donde ejercer los derechos ARCO. Si no se recoge quien es el corresponsal internacional es porque cada cliente lo manda a distinto país, pero al llevarse copia del envío si está identificado. En relación a la solicitud de consentimiento para el envío de publicidad, el artículo 5 de la LOPD no dice nada de ello. SEXTO: Con fecha 11 de diciembre de 2013, el Instructor del procedimiento acordó la apertura de un período de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, y los documentos presentados por Bankinter, S.A. SÉPTIMO: Con fecha 17 de marzo de 2014 se notificó a la entidad Mundial Money Transfer, S.A., el cambio de Instructor del presente expediente a los efectos establecidos legalmente. OCTAVO: Con fecha 21 de marzo de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 2300 € a Bankinter, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  9. c)de dicha Ley. Bankinter, S.A. presentó alegaciones indicando lo siguiente: “Que mi representada acepta la propuesta de resolución, por lo que no se realizan alegaciones al respecto”. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Consta denuncia presentada por la Dirección General del Instituto Municipal de Consumo del A.A.A., en relación a dos campañas realizadas en establecimientos que prestan el servicio de envío de dinero al exterior. SEGUNDO: Que en base a dichas inspecciones se revelaron distintas irregularidades en el análisis de las condiciones contractuales o cláusulas de privacidad de dichos prestadores. TERCERO: Consta en relación a la empresa Bankinter, S.A., que dichas regularidades se localizaron en el documento Orden de reintegro/cheque/transferencia:
  10. b)Finalidades adicionales a la de ejecución del contrato: -Literal: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 “... el Titular... presta su consentimiento a la incorporación de sus datos a los ficheros automatizados existentes en el Banco, y al tratamiento automatizado de los mismos, así como de los datos a que el Banco tengan acceso como consecuencia de su navegación por las páginas web de Internet, de la consulta, solicitud o contratación de cualquier servicio o producto, o de cualquier transacción u operación realizada, para las finalidades de envío de comunicaciones comerciales... con el objeto de adecuar nuestras ofertas comerciales a su perfil particular”, (Cláusula de protección de datos, párrafo 1°). -Observaciones: << No cabe considerar legítima la finalidad de adecuar las ulteriores ofertas comerciales de la entidad al perfil del afectado, ya que no se incluye mecanismo alguno para recabar el consentimiento inequívoco de aquel. Esta cláusula vulnera la exigencia de que los datos personales se recogerán para “finalidades determinadas, explícitas y legítimas” (art. 4.1 LORTAD), a la vista de que la documentación contractual no incorpora el consentimiento inequívoco del afectado. >>
  11. c)Cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado: -Literal: “El Titular acepta que puedan ser cedidos sus datos... a otras entidades dedicadas fundamentalmente al ámbito financiero, asegurador, inmobiliario, de distribución o venta de productos de consumo, ocio o entretenimiento, pertenecientes al Grupo Bankinter. Asimismo, el Titular acepta que el Banco o sus sociedades filiales y participadas le remitan información sobre cualesquiera productos o servicios que comercialicen”. -Observaciones: << La cesión de datos sin consentimiento previo expreso del afectado sólo cabe “cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11.1 LOPD). El alcance de la cláusula transcrita a los variopintos sectores que enumera excede claramente el del contrato suscrito con el ordenante y la hace susceptible de incurrir en infracción muy grave tipificada por el art. 44.4
  12. b)LOPD. >> -Literal:
  13. d)Envío de comunicaciones comerciales sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado. “El afectado “queda informado y presta su consentimiento al... envío de comunicaciones comerciales, incluidas las comunicaciones comerciales electrónicas...” (Cláusula de protección de datos, párrafo 1). -Observaciones: << El procedimiento establecido por este prestador incumple los requisitos establecidos por el art. 21 LCE. Además, no incluye mecanismo alguno de consentimiento expreso, sino que junto a la firma de la solicitud de transferencia se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 incluye la leyenda “Acepto las condiciones al dorso”, que son las relativas a protección de datos. >> CUARTO: Bankinter, S.A., acompaña copia del contrato de cuenta corriente, en cuyas condiciones generales aparece la leyenda siguiente: “BANKINTER S.A., como responsable del fichero, garantiza el pleno cumplimiento de la normativa de Protección de Datos de Carácter Personal, y así, de acuerdo con la L.O. 15/1999, el Titular queda informado de la incorporación de sus datos a los ficheros del Banco, y de su tratamiento para el mantenimiento y desarrollo de su relación contractual y de gestión del Banco. Asimismo queda informado y presta su consentimiento al tratamiento de los datos personales proporcionados, así como también de los datos a que el Banco tenga acceso como consecuencia de su navegación por las páginas web de Internet, de la consulta, solicitud o contratación de cualquier servicio o producto, o de cualquier transacción u operación realizada, para las finalidades de envío de comunicaciones comerciales, incluidas las comunicaciones comerciales electrónicas a los efectos del artículo 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, de productos bienes, o servicios que comercialice las entidades integrantes del Grupo Bankinter, o de aquellas entidades terceras con las que cualquier empresa del Grupo Bankinter haya suscrito acuerdos de colaboración, con el objeto de adecuar nuestras ofertas comerciales a su perfil particular. Los destinatarios de dichos datos serán los servicios comerciales y técnicos del mismo. Sólo será necesario suministrar los datos identificativos, los relativos a la solvencia del interesado cuando la operación exija su conocimiento, así como los legalmente exigidos. El resto de los datos voluntarios se recaban exclusivamente con la finalidad establecida en este párrafo. … Le informamos igualmente de que en el caso que usted tenga una deuda cierta, vencida y exigible con el Banco de cuyo pago ha sido requerido previamente, sin que haya sido satisfecha en el término previsto para ello, podrá comunicarse dicho impago a ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito. Asimismo, le informamos de que la legislación vigente sobre prevención de blanqueo de capitales obliga a las entidades bancarias a obtener de sus clientes la información de su actividad económica y a realizar una comprobación de la misma. Con dicho objetivo, el Titular autoriza a Bankinter para que en su nombre pueda solicitar ante la Tesorería General de la Seguridad Social toda la información relativa a su actividad económica. Los datos obtenidos de la Tesorería General de la Seguridad Social serán utilizados exclusivamente para la gestión señalada anteriormente. En el caso de incumplimiento de esta obligación por parte de la Entidad Financiera y/o del personal que en ella presta servicios, se ejecutaran todas las actuaciones previstas en la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y normativa que la desarrolla. La política de privacidad de Bankinter S.A. le asegura, en todo caso, el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación, información de valoraciones y oposición, en los términos establecidos en la legislación vigente, pudiendo utilizar para ello el servicio de Banca Telefónica (902*****). En cualquier caso, el titular siempre podrá dirigirse por escrito a Bankinter, S.A., Dirección General de Medios - Seguridad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Informática, Calle (C/...................1)- Madrid. El Titular acepta que puedan ser cedidos sus datos, exclusivamente para las finalidades a las que se refiere el párrafo primero, a otras entidades dedicadas fundamentalmente al ámbito financiero, asegurador, inmobiliario, o telecomunicaciones pertenecientes al Grupo Bankinter y a las sociedades participadas (pudiendo encontrar información detallada y actualizada sobre las entidades que integran dicho Grupo en el siguiente enlace www.bankinter.com, en la opción "web Corporativa", seleccione la pestaña "Gobierno Corporativo" y a continuación el apartado "Participadas y Filiales"), así como a la Fundación de la Innovación Bankinter. Asimismo, el Titular acepta que el Banco o sus sociedades filiales y participadas le remitan información sobre cualesquiera productos o servicios que comercialicen. La aceptación del Titular para que puedan ser tratados o cedidos sus datos en la forma establecida en este párrafo, tiene siempre carácter revocable, sin efectos retroactivos, conforme a lo que disponen los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre. En cualquier momento se podrá denegar el consentimiento prestado o ejercitar cualquiera de los derechos mencionados a través de los canales detallados en el párrafo anterior. Las entidades de crédito y demás proveedores de servicios de pago, así como los sistemas de pago y prestadores de servicios tecnológicos relacionados a los que se transmitan datos para llevar a cabo transacciones pueden estar obligados por la legislación del Estado donde operen, o por acuerdos concluidos por éste, a facilitar información sobre la transacción a las autoridades u organismos oficiales de otros países, situados tanto dentro como fuera de la Unión Europea, en el marco de la lucha contra la financiación del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada y la prevención de blanqueo de capitales. Los Datos Personales procedentes de servicios telemáticos, y otros servicios por Internet se encuentran en un fichero, debidamente inscrito en el R.G.P.D., bajo el Código ***COD.1. Los datos personales relativos al control entre el entorno Internet y la operativa bancaria, se encuentran en un fichero inscrito en el R.G.P.D. bajo el Código ***COD.2. Por último, los datos personales relativos al control de la infraestructura Internet se encuentran en un fichero inscrito en el R.G.P.D. bajo el Código ***COD.3. Si usted no desea recibir información de los productos y servicios de BANKINTER o de las sociedades mencionadas anteriormente, puede hacérnoslo saber en este mismo momento marcando la siguiente casilla ( )” El documento aportado tiene en cada página el número de una sucursal y la fecha 19/08/2013. QUINTO: Bankinter, S.A., aporta un documento igual al recogido por Inspectores del Instituto Municipal de Consumo del A.A.A., en cuyo margen izquierdo consta AF624 (07/07), explicando que el paréntesis quiere decir que corresponde al año 2007. En el recogido por el Ayuntamiento no consta la información del margen AF624 (07/07), FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  14. g)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LOPD en su artículo 1 dispone que “la presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El artículo 2.1 de la misma ley orgánica establece: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores públicos y privados”. El tratamiento de datos viene definido en el artículo 3.
  15. c)de la LOPD como “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” Asimismo, el artículo 5.
  16. t)del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, describe el tratamiento de datos como “Cualquier operación o procedimiento técnico, sea o no automatizado, que permita la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, consulta, utilización, modificación, cancelación, bloqueo o supresión, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” En el presente caso, la entidad Bankinter, S.A., es responsable de tratamiento de datos personales a través de la recogida de datos personales de sus clientes, y está sujeta a los requisitos y obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos, con independencia de la finalidad de los mismos. Y por consiguiente está sujeto al régimen de responsabilidad recogido en el Título VII de la LOPD. III Con carácter general, tal y como dispone el artículo 6.1 de la LOPD, “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal……..; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.” En relación con el cumplimiento del deber de información, también denominado principio de transparencia en el tratamiento de datos, éste constituye uno de los pilares esenciales del sistema establecido en la Ley Orgánica 15/1999. De este modo, para que sea posible el tratamiento de los datos de carácter personal, con independencia de que sea preciso el consentimiento del afectado o de que los datos procedan de aquél o de terceras fuentes en virtud de una cesión lícita, será preciso que el afectado sea adecuadamente informado, en los términos establecidos por el artículo 5 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal. La información al afectado debe producirse en el momento de la recogida de sus datos de carácter personal, y abarcar los extremos esenciales relacionados con el tratamiento. Dicho deber de información al afectado está regulado en el art. 5 de la LOPD que dispone lo siguiente: “Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  17. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  18. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  19. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
  20. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  21. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. La infracción del artículo 5 está tipificada como leve en el artículo 44.2.
  22. c)de la LOPD, que considera como tal:”El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.”. La exigencia de esta información, en la recogida de los datos, que regula este artículo constituye un derecho del afectado que es objeto de protección por si mismo aunque es también un complemento previo de la prestación del consentimiento. De esto se deduce que dada la necesidad de que el interesado sea previamente informado, su omisión puede determinar un vicio de consentimiento. La LOPD reconoce, junto al deber de información, el momento en que se ha de informar al interesado y el contenido de dicha información. La recogida de datos se puede definir como la comunicación de los datos por el interesado al responsable del fichero o la obtención de dichos datos por otros medios distintos del propio afectado. Los procedimientos en la recogida de datos pueden ser diversos; declaraciones o formularios, encuestas o entrevistas, transmisión electrónica, páginas web… C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Añade el artículo 18 del RLOPD (RD 1720/200) en relación a la acreditación del cumplimiento del deber de información lo siguiente: “1.- El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado. 2.- El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá procederse al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales.” Por otro lado en el artículo 5.2 de la LOPD se establece que “Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior”. Este apartado hace una referencia expresa a los supuestos en que para la recogida de datos se utilicen impresos o cuestionarios estandarizados, remarcándose la necesidad de que el interesado sea informado realmente de dichos extremos, al disponer que en dichos impresos debe figurar en forma legible las advertencias a las que se refiere el apartado 5.1. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 trascrito, Bankinter, S.A., debe informar a sus clientes, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. Por su parte el artículo 4.1 de la LOPD concreta las finalidades para las que pueden recabarse y tratarse los datos personales exigiendo, a diferencia de la hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, que sólo se refería a finalidades “legítimas”, que las mismas sean “determinadas, explícitas y legítimas”. La Ley ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aún C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. De lo expuesto cabe concluir que la vigente LOPD ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. IV Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 15 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, relativo a la Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, el cual establece que: “Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración de un contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Por otra parte el art. 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
  23. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  24. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  25. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Se refiere el artículo 15 a la solicitud de consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con el tratamiento necesario por relación de dicha relación contractual. Estableciéndose la obligación de hacer posible en el propio documento contractual, o a través de un procedimiento equivalente, la oposición a las finalidades del tratamiento no relacionadas directamente con el tratamiento necesario por razón del contrato. Por consiguiente, no resulta aceptable que las cláusulas por la que se solicita el consentimiento para fines no relacionados con la relación contractual, se incorporen al contenido esencial del contrato, haciendo imposible la oposición al tratamiento si no es a través de la negativa a contratar. Dicho problema puede solucionarse habilitando una casilla cuya marcación implique la oposición al tratamiento. Debiendo el titular de los datos conservar copia del contrato, único documento acreditativo de que efectivamente se ha opuesto En este caso, Inspectores del Instituto Municipal de Consumo del A.A.A., recogieron un impreso de transferencia dineraria en Bankinter, en fecha 26 de diciembre de 2012, en el cual se incumple las exigencias del artículo 5.1 de la LOPD y el artículo 15 de su reglamento de desarrollo por cuanto: - Establece finalidades adicionales a la ejecución del contrato, ya que el tratamiento incluye la remisión al afectado de comunicaciones publicitarias o comerciales sobre sus servicios que no están circunscritos a la orden de pago. - Establece una cesión de datos al margen de la ejecución del contrato y sin consentimiento previo del afectado. Manifestando en el documento recogido por el Ayuntamiento que sus datos “El Titular acepta que puedan ser cedidos sus datos... a otras entidades dedicadas fundamentalmente al ámbito financiero, asegurador, inmobiliario, de distribución o venta de productos de consumo, ocio o entretenimiento, pertenecientes al Grupo Bankinter Asimismo, el Titular acepta que el Banco o sus sociedades filiales y participadas le remitan información sobre cualesquiera productos o servicios que comercialicen”. No se indican cuáles son esas sociedades filiales y participadas. Debe además tenerse en cuenta que este último apartado supone un incumplimiento de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) que prohibe en el art. 21 “el envío de comunicaciones publicitarias o promnocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónico equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 autorizadas por los destinatarios de las mismas.” En el mismo artículo 21 de la precitada ley se establecen los supuestos en que la prohibición anterior queda exceptuada al manifestar que “Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente . En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.” Las actas levantadas por funcionarios públicos en funciones de inspección tienen presunción de veracidad, por lo que se da como acreditado que el documento aportado por el A.A.A. es el que acompañaba al Acta de Inspección y fue recogido en una oficina de Bankinter, S.A., en la fecha señalada, 26 de diciembre de 2012, y en el cual no constaba la posibilidad de oponerse a la cesión de sus datos con fines comerciales. V El artículo 44.2.
  26. c)de la Ley Orgánica 15/1999 considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales sin facilitar a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. En concreto, Bankinter, S.A., establece en su documento contractual unas clausulas que exceden del ámbito propio de la ejecución de una orden de pago y que implica una cesión de datos, al margen de la ejecución del contrato, sin consentimiento previo del afectado y sin que le sea imposible oponerse al mismo de la forma establecida legal y reglamentariamente, esto es mediante la posibilidad de oponerse a esa finalidad en el mismo momento de rellenar el formulario de envío de dinero por medio de una casilla que no esté previamente marcada. Dicha circunstancia supone una vulneración del art. 5 de la LOPD, en relación con el art. 15 el RD 1720/2007, Por consiguiente la entidad denunciada ha incurrido en la infracción leve descrita ya que el cumplimiento del deber de información, o principio de transparencia, es un principio básico del derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 5 de la LOPD , siendo necesario que el titular de los datos sea informado en los términos establecidos en dicho artículo y en las normas de desarrollo. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 y 4, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15
  27. a)El carácter continuado de la infracción.
  28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  32. f)El grado de intencionalidad.
  33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD y, en especial, el volumen de negocio, la actividad y que la sociedad está desde 2013 en situación de administración concursal procede imponer una sanción en la cuantía de 2.300 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Bankinter, S.A., por una infracción del artículo "ArticuloI" de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.c de dicha norma, una multa de 2.300 € (dos mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente AYUNTAMIENTO DE MADRID. resolución a BANKINTER, S.A., y al TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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