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PS-00586-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00586/2016 RESOLUCIÓN R/00733/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00586/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANKIA, S.A., vista la denuncia presentada por D.ª A.A.A., D.ª B.B.B. y D. C.C.C. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14/12/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad BANKIA, S.A., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00586/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad BANKIA, S.A., en virtud de denuncia presentada por D.ª A.A.A., D.ª B.B.B. y D. C.C.C. y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14/01/2016 han tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sendos escritos de D.ª A.A.A., D.ª B.B.B. y D. C.C.C. (en lo sucesivo, los denunciantes) en los que manifiestan que BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA o la denunciada) ha incluido sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG, asociados a una deuda de 1.361,31 euros, sin haberles requerido previamente el pago de la deuda. Anexa a cada una de las denuncias acompañan una copia de su DNI. Se ha aportado también copia de la carta, fechada el 24/11/2015, que EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., dirigió a cada uno de los denunciantes informándoles de que sus datos personales habían sido incorporados, con fecha de alta 22/11/2015, en el fichero de solvencia BADEXCUG por un importe impagado de 1.361,31euros correspondiente a una operación de préstamo hipotecario. D.ª B.B.B. ha aportado, además, copia de las cartas que EQUIFAX IBÉRICA, S.L., dirigió a su nombre y al de D. C.C.C. notificándoles la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF con fecha de alta 23/11/2015. Las cartas llevan fecha de 24/11/2015 y la información que aparece en ellas sobre el producto financiero del que deriva la deuda y sobre el importe adeudado coincide con la que consta en las cartas que los denunciantes recibieron de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. De la documentación aportada se infiere que D.ª A.A.A. tenía la condición de avalista en el préstamo impagado y que D.ª B.B.B. y D. C.C.C. la de cotitulares. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD, se practicaron actuaciones de investigación encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce: “La empresa BANKIA en su escrito de fecha 25/04/2016 ha remitido la siguiente información: 1. Adjuntamos impresión de pantalla con los domicilios facilitados por los denunciantes. No les consta devolución de correspondencia enviada por la entidad a dichos domicilios. La última actualización de los datos básicos de los denunciantes, C.C.C., A.A.A. y B.B.B., tuvo lugar los días 19/09/2015, 20/04/2013 y 21/03/2015, respectivamente. Véase Doc.1. Se comprueba que los domicilios que constan en la entidad coinciden por los aportados a esta Agencia por los denunciantes A.A.A. y B.B.B.. Para el denunciante C.C.C. consta el domicilio en (C/...1) LAS PALMAS DE GRAN CANARIA. 2. Como Doc.2 aportamos copias de los requerimientos previos de pago, remitidos a los denunciantes, en los que se informa de la cuantía reclamada y que, en caso de no regularizar dicha deuda, los datos podría ser informados a ficheros de solvencia. a. A C.C.C. diez cartas de 6/2/2014 a 8/9/2015 de requerimientos previos de pago como titular de préstamo y otra carta de 27/2/2015 comunicando que en el plazo de dos meses todas las comunicaciones se le remitirán únicamente en formato electrónico, al Servicio de Correspondencia por Internet disponible en su Oficina Internet, todas las cartas individualizadas con nº de referencia, al domicilio (C/...2). b. A A.A.A. nueve cartas de 6/2/2014 a 8/9/2015 de requerimientos previos de pago como fiador solidario de préstamo, todas las cartas individualizadas con nº de referencia, al mismo domicilio anterior. c. A B.B.B. nueve cartas de 6/2/2014 a 8/9/2015 de requerimientos previos de pago como titular de préstamo y otra carta de 27/2/2015 comunicando que en el plazo de dos meses todas las comunicaciones se le remitirán únicamente en formato electrónico, al Servicio de Correspondencia por Internet disponible en su Oficina Internet, todas las cartas individualizadas con nº de referencia, al mismo domicilio anterior. 3. A A.A.A., el 06/05/2014 se le dio de alta el Servicio Telemático Financiero. En el punto 7 de dicho contrato, relativo al “Domicilio e idioma a efectos de comunicaciones. Instrucciones”, se establece que BANKIA remitirá toda la información y comunicaciones en soporte duradero (distinto del papel), mediante formato electrónico al Servicio de Correspondencia Electrónica disponible para el cliente en su Oficina Internet Dicho servicio tendrá la consideración de dirección electrónica principal. Adjuntamos copia del contrato firmado por el cliente como Doc.3. 4. Con respecto al envío de los requerimientos de pago, son enviados a través de un proceso automático de emisión, remitiéndose al domicilio del cliente que figura en nuestra base de datos, y de las que no tenemos constancia de que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 haya procedido a su devolución, tal y como figura en el Doc.1. 5. Les informamos que actualmente figuran cancelados los datos de los tres denunciantes en los ficheros de solvencia por parte de esta entidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por BANKIA de tres infracciones del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) en relación con el artículo 29.4 de la misma norma, preceptos que disponen: Artículo 4.3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Artículo 29.4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 establece: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)

  1. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Por otra parte, indicar que los artículos 40.3 y 43.1 del RLOPD disponen, respectivamente: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos”. “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común”. El artículo 44.3.
  2. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: La documentación facilitada a la Inspección de Datos de la AEPD por BANKIA en respuesta a la investigación previa efectuada no acredita ni el envío por la entidad financiera a los denunciantes de requerimientos de pago con carácter previo a la inclusión de sus datos en ficheros de morosidad, ni menos aún que los requerimientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 que dice haber enviado hubieran sido recibidos por sus destinatarios. Los documentos que BANKIA ha facilitado a la Inspección de la AEPD consisten en numerosos escritos en los que se identifica a cada uno de los denunciantes por su nombre, apellidos y NIF, en los que consta el domicilio, la fecha e importe de la deuda vencida, la fecha del vencimiento más antiguo pendiente y la cuenta de cargo. Cada uno de los documentos lleva un número de referencia exclusivo y la leyenda siguiente: “si no regulariza la deuda sus datos podrán ser informados a ficheros de solvencia”. El criterio que de manera uniforme ha seguido la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, respecto al alcance de la obligación que el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma, y el artículo 38.1.c del RLOPD impone al responsable del fichero, es que éste debe estar en condiciones de acreditar que ha practicado el requerimiento previo de pago al deudor -utilizando para ello un medio que deje constancia efectiva de haberlo efectuado- y que tal requerimiento ha sido recibido por el destinatario. Muy esclarecedoras resultan las siguientes SSAN de las que hacemos una breve mención. La SAN de 23/07/2012 (RCA 851/2010) cuyo Fundamento Jurídico Tercero, dice: “No consta acreditado, sin embargo, que las cartas que la entidad manifiesta haber emitido fueran recibidas por el destinatario, (…)Este Tribunal en su sentencia de SAN, Sección 1 del 15 de septiembre de 2011 (Recurso : 341/2010) siguiendo una línea jurisprudencial consolidada ha sostenido que, a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos la recepción por los denunciantes”. (El subrayado es de la AEPD) Más recientemente, la SAN de 28/06/2016 (RCA 1703/2015) expone en su Fundamento Jurídico segundo, in fine, que “(…) el hecho de que las cartas que contenían el citado requerimiento fueran entregadas por la demandante a la empresa que le presta el servicio de comunicación a los deudores de requerimientos de pago como el que nos ocupa, Delion Comunications, S.L.U., y que se justificara suficientemente su entrega a UNIPOST, S.A., para su envío al destinatario, no significa necesariamente que fueran entregadas al destinatario, al no constar en modo alguno la recepción por el deudor de las indicadas cartas, por lo que aquellas circunstancias no constituyen prueba de este extremo”. (El subrayado es de la AEPD) TERCERO: Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigación previa, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que la sanción a imponer –que estará comprendida en los márgenes que el artículo 45.2 LOPD fija para las infracciones graves- se graduará con arreglo a los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD: Así, en el presente caso operan como agravantes de la conducta que se enjuicia: -“El carácter continuado de la infracción” (apartado a,) pues los datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 de los denunciantes permanecieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG durante varios meses sin justificación legal para ello. -“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado c,) ya que la actividad empresarial de BANKIA exige un continuo tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. - “El volumen de negocio o actividad del infractor” (apartado d,). La importante cifra de negocio de BANKIA es un hecho notorio dado que estamos ante una gran empresa del sector bancario español. - “El grado de intencionalidad” (apartado,
  3. f)expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “ (…)Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. En el presente caso se aprecia una grave falta de diligencia de BANKIA, que no ha aportado documento alguno que acredite que con carácter previo a la inclusión de los datos de los deudores en ficheros de solvencia les hubiera requerido el pago de la deuda. Ello, pese a que el artículo 43.1 del RLOPD “refuerza” en cierto modo la diligencia exigible al señalar que el acreedor “deberá asegurarse” que se cumplen esos requisitos cuando informa los datos personales a un fichero de morosidad. - “La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas” (apartado h,) En ese sentido recordemos que la Audiencia Nacional, en SAN de 16/02/2002 (Rec. 1144/1999), ha declarado que “(…) la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. (El subrayado es de la AEPD) Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a BANKIA, S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por tres presuntas infracciones del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificadas como infracciones graves en el artículo 44.3.
  4. c)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructora a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretario a ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, las tres denuncias interpuesta por los tres denunciantes y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones así como el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos que integran el expediente E/00570/2015. 4. QUE a los efectos previstos en el artículo 64.2
  5. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127 letra
  6. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder por las tres infracciones cometidas, sería de 150.000 euros (ciento cincuenta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a BANKIA, S.A. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  7. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  8. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio, lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 30.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 120.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de dicha sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 30.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 120.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 90.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 señaladas anteriormente (120.000 o 90.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00586/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
  9. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> SEGUNDO: En fecha 28/12/2016 la entidad BANKIA, S.A. ,ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 90.000 euros (noventa mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el artículo 85 de la LPACAP recogidas en el Acuerdo de inicio, lo que conlleva su renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de su responsabilidad en los hechos que se le imputan. TERCERO: En fecha 27/12/2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de BANKIA, S.A., de fecha 27/12/2016, en el que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00586/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANKIA, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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