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PS-00587-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00587/2015 RESOLUCIÓN: R/00489/2016 En el procedimiento sancionador PS/00587/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/11/2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de D. A.A.A. en el que declara que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TME) ha realizado la contratación fraudulenta con sus datos personales de dos líneas móviles, la ***TEL.1 y además le reclama mediante un despacho de Abogados 140,90 € por la línea ***TEL.2. Aporta copia de:  Tres cartas sin fecha del despacho Medina-Cuadros y Asociados de reclamación de deuda asociada al nº de teléfono ***TEL.2 por importe de 140,90 €.  Denuncia de 25/09/2014 ante el puesto de la Guardia Civil Palencia.  Añade que se le ha incluido en fichero de solvencia, aportando copia de ejercicio de derecho de cancelación al fichero ASNEF y BADEXCUG, si bien no figura la fecha ni aporta respuesta. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento el 6/10/2015 de: 1. En sus sistemas figura de alta la línea ***TEL.1 con fecha 11/07/2014 por venta telefónica, consta de baja con fecha 5/9/2014 por “error administrativo”. En domiciliación consta una cuenta en la entidad 2085 acabada en 748. Se emitieron las facturas de 9 y 10/2014 que fueron anuladas el 16/09/2014 la primera, y el 19/12/2014 la segunda. Precisa que la contratación de la misma fue telefónica y no han podido recuperar la grabación Figura un contacto el 3/12/2014 con el cliente sobre dicha línea indicando que el titular no reconoce la misma. “Le han anulado una factura queda pendiente otra”. “Cerrado el 9/12/2014 “realizo anulación de factura de octubre 2014 por error administrativo en alta de línea”. 2. Informa que los datos del denunciante han figurado incluidos en el fichero ASNEF y EXPERIAN de 9 a 31/12/2014 por impago de 140,90 € correspondiente a una factura de la línea ***TEL.2 de baja por portabilidad. Sobre esta línea la denunciada nada indica. 3. Añade finalmente que el denunciante mantiene una línea de alta y no consta deuda asociada a sus datos, no identifica de que línea se trata. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 TERCERO: Con fecha 30/10/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)y del artículo 4.3 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 25/11/2015 la denunciada indica: Las facturas de la línea ***TEL.1 fueron anuladas incluso antes de que el denunciante interpusiera denuncia. Se aprecia que la denuncia tuvo entrada el 14/11/2014 y la segunda factura de esa línea figura anulada el 19/12/2014, considerando que se registró la reclamación del denunciante de 3/12/2014. La línea ***TEL.2 de alta el 11/07/2014 y baja por portabilidad solicitada por el mismo el 11/08/2014. La línea generó una factura de septiembre 2014 que fue anulada tras recibir y estimar la reclamación interpuesta a través del Centro de Atención al cliente. Añade que:”No se ha podido recuperar documento para contrastar la contratación”. Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia de 9 a 31/12/2014 por impago de 140,90 €. Aporta impresión de sus sistemas y de la factura junto con la misma anulada el 7/01/2015 que rectifica a la anterior. Aporta copia de una interacción con cliente el 24/09/2014 en la que se refleja que el cliente no ha tenido la línea ***TEL.2 y la ***TEL.1 baja de línea 5/09/2014 “se ha solicitado la anulación de próxima factura 1/10/2014” La línea ***TEL.3 (aparece en la denuncia del denunciante ante la Guardia Civil) en modalidad contrato “VIVE 25”, en la actualidad está de alta y al corriente de pago, sin que exista reclamación sobre la misma. Aporta copia de contrato de 11/05/2013 con una firma similar a la del denunciante La denunciada se acoge al reconocimiento espontaneo de su responsabilidad, añadiendo que reconoce que se produjo una incidencia respecto a la contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, pero se resolvió la incidencia una vez tuvo conocimiento del error cometido anulando facturas y comunicándoselo al denunciante hallándose la incidencia resuelta antes de que se interpusiera denuncia por lo que también se daría el 45.5.b). QUINTO: Con fecha 18/01/2016 se inicia el periodo de pruebas en el que se solicita a los responsables de ficheros ASNEF y BADEXCUG que Indiquen si los datos del DNI y nombre del denunciante han figurado incluidos en sus ficheros por TELEFÓNICA MÓVILES. El 3/02/2016 EXPERIAN informa que los datos del denunciante figuraron en el fichero BADEXCUG informados por la denunciada de 10 a 31/12/2014 por 140,90 euros, baja por proceso automático semanal de actualización de datos. El 3/02/2016 EQUIFAX informa que los datos del denunciante figuraron en el fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 BADEXCUG informados por la denunciada de 9 a 31/12/2014, por 140,90 €, baja por proceso automático semanal de actualización de datos. SEXTO: Con fecha 11/02/2016 se emite la propuesta de resolución con el literal:” “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 30.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1. 2, 4 y 5 de dicha Ley Orgánica. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 30.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1. 2, 4 y 5 de dicha Ley Orgánica.” Con fecha 25/02/2016 se registran aleaciones que indican: 1) Desproporción en la sanción 2) Regularización de la situación de forma diligente. El denunciante cursó el derecho de cancelación ante el fichero ASNEF el 5/12/2014 y se dio la baja el 26, menos de un mes. 3) De la línea cuyo impago causó el alta en fichero de solvencia, la acabada en 97, se dio de alta el 11/07/2014 y no existe ninguna llamada o reclamación, generándose una factura que quedó pendiente de pago al causar baja por portabilidad el 11/08/2014. Siendo comunicados los datos a ficheros de solvencia el 5/12/2014, solicitándose la exclusión el 26/12/2014, estando menos de un mes. La factura se anuló después, el 7/01/2015. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante denuncia que no ha contratado la línea ***TEL.1 y lo advirtió según manifiesta telefónicamente a TELEFÓNICA MÓVILES (TME). El denunciante denuncia que tampoco contrató la línea ***TEL.2

(2). El denunciante recibe cartas de requerimiento de pago (sin fechas) de una entidad contratada por TME refiriendo la línea ***TEL.2 deuda de 140,90 € (4 a 8).
  1. TME, tiene los datos del denunciante en sus sistemas, figurando de alta la línea ***TEL.1, de 11/07/2014 por venta telefónica, con baja 5/9/2014 por “error administrativo”. En domiciliación consta una cuenta en la entidad 2085 acabada en
  2. Se emitieron las facturas de 9 y 10/2014 que fueron anuladas. Precisa que de la contratación no ha podido recuperar la grabación. A TME le consta una reclamación el 3/12/2014 indicando que sobre dicha línea ***TEL.1 el titular no reconoce la misma. Como resultado, anularon el 19/12/2014 la segunda factura pues la primera lo había sido el 16/09/
  4. A TME le figuran los datos del denunciante asociados a la línea ***TEL.2 de alta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 11/07/2014 y baja por portabilidad solicitada por el mismo el 11/08/2014
(55). No se aporta copia de contrato ni grabación. La línea generó una factura emitida el 1/09/2014
(61)de 149, 90 € que fue anulada el 7/01/2015 (61, 64) según la denunciada, tras recibir y estimar la reclamación interpuesta a través del Centro de Atención al cliente. En los sistemas de la denunciada figura en tal sentido y referido a esta línea acabada en 97 un contacto el 24/09/2014 que declara que dicha línea no la ha contratado
(65). 4. EXPERIAN informa que los datos del denunciante figuraron en el fichero BADEXCUG informados por la denunciada de 10 a 31/12/2014 por 140,90 euros, baja por proceso automático semanal de actualización de datos (84, 85, 87-88). 5. EQUIFAX informa que los datos del denunciante figuraron en el fichero BADEXCUG informados por la denunciada de 9 a 31/12/2014, por 140,90 €, baja por proceso automático semanal de actualización de datos (72, 77,78, 81,82). 6. El denunciante interpuso denuncia ante la Guardia Civil el 25/09/2014 (8, 9). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la LOPD y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21/11/2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente supuesto, de acuerdo con la Ley 3/2014 que modifica el Texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario deberá adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitan identificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Esta sentencia es trasladable al presente supuesto en el que no existe actividad alguna tendente a evaluar que los datos que se proporcionaban efectivamente se proporcionaban por dicha persona, el denunciante. La denunciada debe imponer los mínimos medios que tiene a su alcance para la acreditación del consentimiento, máxime cuando el mismo se produce telefónicamente, circunstancia que no se ha dado en el presente supuesto. Ello es así, incluso pudiendo haber mediado la actividad suplantadora de una tercera persona que disponiendo de los datos del denunciante por otros medios los utiliza. Tal como se contiene en la SAN recurso 45/2014 de 21/11/2014 fundamento de derecho 3 “En cuanto al hecho de que nos encontramos ante el fraude de un tercero, como dijimos en la Sentencia de 3 de octubre de 2013 -recurso nº. 54/2012 -: "Precisamente por eso, es necesario asegurarse que la persona que contrata es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, y a ello obedece la exigencia de documentación identificativa que la propia operadora plasma en el contrato suscrito con la distribuidora”. Sin que sea aplicable la invocada Sentencia de esta Sección de 17/02/2011. A tenor de lo expuesto, cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la denunciada, sin que quepa hablar de vulneración del principio de culpabilidad, pues como se ha dicho, no consta que requiriese documentación al contratante para comprobar su identidad. Cosa distinta es que el contratante hubiese aportado una documentación que no fuera autentica y correspondiese a otra persona, pero no es este el caso y de ahí la falta de diligencia que cabe apreciar en la actuación de la entidad denunciada. Por otro lado, la conservación de los datos, almacenamiento en sus propios sistemas se revela por el hecho de que para cederlos al fichero de solvencia es necesario que permanezcan en sus sistemas, y se acredita que al menos hasta las fechas de bajas del mismo, los datos estaban actualizados en el fichero de solvencia, es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 decir confrontados por los envíos periódicos que la denunciada remite al citado fichero, que prueba así el tratamiento de datos en sus propios sistemas. Esta tesis es la que se persigue en las Sentencias de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso en recursos 367/2013 y 142/2013, indicándose en la primera, fundamento de derecho tercero: “La infracción que nos ocupa consiste en el tratamiento por France Telecom de los datos personales de la afectada sin su consentimiento y la controversia que se suscita gira en torno a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción. La actora fija ese término inicial en la fecha de baja de las cinco líneas controvertidas, el 26 de mayo de 2007 criterio que no se comparte por la resolución recurrida argumentando que una cosa es la cancelación de las líneas y otra distinta cesar en el tratamiento de los datos de la afectada para el que no estaba legitimada. Efectivamente, como señala la AEPD y viene reiterando la Sala en supuestos similares, el hecho de que France Telecom diera de baja las líneas en la citada fecha no significa que dejara de tratar los datos personales de la denunciante, pues siguió manteniéndoles (nombre, apellidos y DNI) en sus ficheros junto con la deuda, lo que constituye tratamiento de datos ex artículo 3.
  2. c)de la LOPD. Téngase en cuenta que con posterioridad a dicha baja, la entidad recurrente comunicó en marzo de 2009 los datos de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial Badexcug, para lo cual es imprescindible que dichos datos figuren en los registros de la entidad informante y que estén asociados a una deuda. Es decir, los datos de la denunciante siguieron tratándose en los ficheros de la entidad durante todo ese tiempo y hasta que se produjo la cancelación en los ficheros de morosidad (6 de febrero 2011 en el fichero Badexcug), tratándose de una infracción permanente.” La denunciada no actúa con la diligencia exigible, sin que figure documento alguno, ni grabación o copia de contrato, por lo cual, se ha de concluir, que en base a los hechos y fundamentos de derecho citados cabe apreciar que la conducta de TME vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. Por tanto, se considera que mientras los datos han permanecido en sus sistemas, acreditándose que al menos hasta la fecha de la baja en ficheros de solvencia, eso ha sido así, ha existido tratamiento de datos del denunciante, considerándose la pervivencia de la infracción al menos en este caso hasta dicha fecha. III El artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV En segundo lugar, se ha procedido a la inclusión del dato del DNI y nombre y apellidos del denunciante en dos ficheros de solvencia. En estos se trataron los datos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 exactos ni correctos hasta el momento de su desaparición. Se imputa a TME una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12 (en adelante RLOPD) titulado: “Requisitos para la inclusión de datos” dispone: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En este caso, TME ha emitido una factura asociada a los datos personales del denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda de una de las líneas que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia. Por tanto respecto a una deuda que no puede estimarse sea correcta, al no ser cierta, veraz ni exigible por no ser el denunciante el titular de los servicios contratados, y ante el impago de la citada factura, esa entidad informó los datos personales a los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BAD. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente supuesto, teniendo los datos, decidió además cederlos al fichero de solvencia. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar que, en el presente caso, TME es considerada responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y en paralelo y mientras los trató, requisito previo, los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. Debe entenderse que con ser el tratamiento previo, no es consustancial a la cesión a ficheros de solvencia, se pueden tener los datos tratarlos, y no cederlos a fichero de solvencia. Ello depende del uso que quiera realizar la denunciada de su adhesión al citado fichero. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la facturas señaladas al fichero citado implica que TME facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, por cuanto no ha acreditado que los datos fueran proporcionados realmente por el denunciante al no constatar el consentimiento inequívoco del mismo por lo que no cabe imputar una deuda a la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  6. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  7. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos. En este caso, TME ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF y ADEXCUG los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VII La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento del presente procedimiento, no es tanto dilucidar si la denunciada trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contratos y posteriormente indagar si la respuesta ofrecida por la denunciada fue pronta y tendente a suprimir los efectos de dicha alta. El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 (rec. 7707/2000), es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En similar sentido se pronuncia la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (rec. 8127/2002) dictada al igual que la anterior en materia de protección de datos. Para dilucidar la existencia de culpabilidad hay que tomar en consideración una serie de circunstancias concurrentes en este caso, entre las que cabe destacar las siguientes: Se produce el alta de dos líneas telefónicas, sin que se acredite copia del contrato o cualquier otro elemento que permita inducir que se otorgó el consentimiento para la contratación. En cuanto a la diligencia deseable a emplear por la denunciada, siendo una entidad que opera en el mercado manejando habitualmente datos, no verificó las altas en sus sistemas y ha dado lugar a dos infracciones de la LOPD. Téngase en cuenta que la empresa denunciada no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta mediante la llamada de comprobación que tampoco consta que se hubiera producido. Junto a ello, se aprecia que la inclusión en ficheros de solvencia se produce en diciembre 2014, tras conocer la denunciada, pues así figuraba en sus sistemas, que el 24/09/2014, el denunciante había puesto de manifiesto que no había contratado la línea, lo que acentúa la falta de diligencia. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, por haber reconocido la responsabilidad en las alegaciones al acuerdo de inicio. A efectos de graduar la sanción, en aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se tiene en cuenta que no se corrigió la infracción del 4.3 en cuanto se tuvo el primer conocimiento de sus indicios, pues consta un contacto del denunciante el 24/09/2014 haciendo saber al operador que era la segunda ocasión que le figuraba un alta sin consentir, dando el número no contratado, el acabado en 97. Pese a ello, la denunciada incluyó los días 9 y 10/12/2014 los datos del denunciante en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXGUG donde permanecen hasta 31/12/2014. Teniendo en cuenta asimismo que la denunciada es una entidad que habitualmente maneja datos, y que el alta fue de dos líneas, se imponen dos sanciones de 30.000 € cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. b)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  24. c)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., S.A.U., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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