PS-00588-2016

1/9 RESOLUCIÓN: R/01825/2017 En el procedimiento sancionador PS/00588/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D.ªA.A.A.y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30/12/2015 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D.ª A.A.A.(en lo sucesivo, la denunciante) en el que expone que JAZZ TELECOM S.A.U., –en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.,- ha incluido sus datos personales en el fichero de solvencia ASNEF por una deuda que no le pertenece. Explica que ha conocido los hechos con ocasión de las gestiones que realizó en una entidad financiera, tras lo cual ejercitó el derecho de acceso ante JAZZ TELECOM S.A.U., (JAZZTEL) de cuya respuesta se desprende que le atribuye una deuda de 3.032,16 euros que no le pertenece. Añade que no es ni ha sido cliente de la operadora. La denuncia presentada en esta Agencia se dirigía también contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., si bien ésta última se tramitó de forma independiente en el marco del expediente de investigación E/6162/2016. La denunciante aporta copia de los documentos siguientes: - Escrito de 30/09/2015 dirigido a Equifax Ibérica, S.L., en el que solicita el acceso a los datos personales que obran en el fichero ASNEF. - Escrito de Equifax Ibérica, S.L., de fecha 08/10/2015, en el que en respuesta al acceso solicitado, le comunica que sus datos figuran en el fichero ASNEF, informados por JAZZTEL, con fecha de alta 22/01/2015, por una deuda de 3.022,16 euros y, en respuesta a la cancelación solicitada, pone en su conocimiento que la entidad informante ha confirmado la existencia de la deuda y la permanencia de sus datos en el fichero. - Denuncia presentada en la Comisaría de Policía de Lugo el 09/10/2015. - Escrito de Equifax Ibérica, S.L., de fecha 04/11/2015 en el que en respuesta a la cancelación solicitada le informa de que no constan datos de carácter personal registrados en el fichero ASNEF. - Las comunicaciones mantenidas con JAZZTEL a través de Facebook entre el 08/10/2015 y el 06/11/2015. Destacan dos diálogos de 02/11/2015 y 06/11/2015 en los que JAZZTEL afirma lo siguiente: Que la anulación de los cargos que estaban pendientes se realizó el “02/10/2015” y que no hay en JAZZTEL ningún servicio a su nombre o con su DNI, tampoco deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD, se practicaron actuaciones encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce: <<ANTECEDENTES Con fecha de 30 de diciembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A.en el que declara que JAZZ TELECOM S.A. (ahora ORANGE ESPAGNE) ha incluido sus datos personales en el fichero de solvencia ASNEF por unas deudas de la línea ***TEL.1 a pesar de no ser cliente. Aporta copias de:  Denuncia de 9/10/2015 ante la DGP.  Carta de Equifax de 1/10/2015 informando de alta de 22/1/2015 por JAZZTEL por 3.032,16€.  Carta de Equifax de 4/11/2015 informando de la no existencia de ninguna deuda. Con fecha 30/12/2015 se solicita documentación adicional y la denunciante aporta:  Copia de DNI.  Diálogos por Facebook Jazztel de 8/10 a 6/11/2015 de reclamación de la deuda: o JAZZTEL anula las facturas con fecha 2/10/2015 y anula las deudas a fecha 6/11/2015. ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 2/3/2016 se solicita información a ORANGE en relación a la información relativa a la denunciante, teniendo entrada en esta Agencia con fecha 26/4/2016 escrito en el que manifiesta: 1. Los datos de la denunciante se encuentran registrados con su nombre, apellidos, NIF y domicilio en (C/...1) MADRID y nº de cuenta bancaria por alta de línea móvil ***TEL.1 con fecha 3/4/2012 y baja por portabilidad en fecha 4/5/2012. Aporta impresiones de pantalla. 2. Aporta relación y copia de facturas impagadas de mayo a julio de 2012, que fueron anuladas. 3. En fecha 20/6/2012 se intenta contactar con la cliente para reclamarle la deuda pero fue imposible. Aporta impresión de pantalla. 4. La contratación se realizó por Internet. No ha sido posible localizar el contrato. 5. No constan reclamaciones por escrito. 6. Aporta copia del procedimiento implantado para contrataciones a través de Internet, en cuyo punto 10º se declara que ORANGE incorpora la copia del contrato asociado al cliente en un sistema de Gestión Documental, junto con el albarán de entrega del bien adquirido. 7. Al proceso implantado para acreditar el consentimiento acreditado en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 contratación, según el punto anterior, se le han habilitado medidas de carácter adicional, con el fin de garantizar la identidad del titular, consistente en la entrega del equipo en un Punto de Venta del Canal de Distribución de esta mercantil, o en una oficina de Correos. La entrega solo se realiza al titular del contrato previa entrega de documento original de identidad.>> TERCERO: En fecha 13/01/2017 tuvieron entrada en la AEPD las alegaciones de ORANGE -como sociedad absorbente de JAZZTEL, en virtud de Escritura Pública de fusión por absorción otorgada el 08/10/2016- al acuerdo de inicio del expediente sancionador en las que adujo lo siguiente: - Que la información que facilitó a la Inspección de Datos de la AEPD en respuesta al requerimiento informativo efectuado en el marco del E/00501/2016 era errónea pues, al no haber especificado el escrito de requerimiento que los hechos sobre los que se solicitaba información versaban sobre un tratamiento realizado por JAZZTEL, facilitó información referente a ORANGE. - Que recibido el acuerdo de inicio y una vez conocido que la conducta denunciada no se refería a un tratamiento de ORANGE, se procedió a analizar la información que obraba en los sistemas de JAZZTEL constatando que existía un contrato a nombre de la denunciante que era válido y respetuoso con la normativa vigente y con la doctrina de la Agencia y de la Audiencia Nacional. - ORANGE ha aportado un CD con una grabación efectuada por una empresa verificadora independiente, de fecha 08/05/2012, relativo a la portabilidad de la línea número ***TEL.1, desde YOIGO a JAZZTEL. En la grabación se escucha como una persona que facilita como suyos el nombre, apellidos y DNI de la denunciante consiente que JAZZTEL realice las gestiones para portar la línea número ***TEL.1 desde su actual operador, YOIGO, a la denunciada. - ORANGE indica que la empresa verificadora independiente fue Tria Global Service, S.L. (Qualytel); que la grabación reúne todos los requisitos exigidos por la Circular 1/2009 de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, modificada posteriormente por la Circular 1/2012 de la CMT (actualmente Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) - La denunciada sostiene que la citada grabación evidencia que se recabó el consentimiento inequívoco para el tratamiento de los datos personales con la creencia de que quien los facilitaba era su verdadero titular y que al haber actuado con la diligencia debida falta el elemento subjetivo de la infracción. Invoca resoluciones dictadas por la AEPD (PS/224/2015, PS/0049/2015, PS/298/2016, PS/453/2016) en las que por ese motivo se acordó el archivo del procedimiento sancionador. - Añade que tras recibir en octubre de 2015 a través de Facebook copia de la denuncia policial presentada por la denunciante el 09/10/2015, procedió a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 analizarla y seguidamente a atender la reclamación anulando los cargos facturados por importe de 3.032,16 euros. Posteriormente, con fecha 20/10/2015 canceló las inclusiones en ficheros de morosidad asociadas al DNI de la denunciante. CUARTO: Con fecha 06/06/2017 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó realizar las siguientes diligencias: 1. Incorporar al expediente sancionador la denuncia y su documentación anexa, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones y el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos todos ellos que integran el expediente E/00501/2016. 2. Dar por reproducidas a efectos de prueba las alegaciones al acuerdo de inicio del expediente presentadas por ORANGE que tuvieron entrada en el Registro de la AEPD el 13/01/2017. HECHOS PROBADOS 1. D.ª A.A.A., con DNI ***DNI.1 y domicilio en Lugo, (C/...2), presentó en la AEPD el 30/12/2015 una denuncia contra JAZZ TELECOM, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) por haber incluido sus datos personales en el fichero ASNEF asociados a una deuda de 3.032,16 euros que no le pertenece. 2. Obra en el expediente, aportada por D.ª A.A.A., la copia de la denuncia que interpuso en la Comisaría de Policía de Lugo el 09/10/2015. En ella declara que con ocasión de realizar una gestión ante una entidad financiera conoce que se encontraba incluida en la lista de morosos ASNEF; que a tenor de la información que ASNEF le ha proporcionado sabe que la entidad que ha incluido sus datos en el fichero es JAZZTEL; que el saldo actualmente impagado asciende a 3032,16 euros y la dirección postal que JAZZTEL facilitó al fichero vinculada a sus datos es calle “(C/...3)-Madrid”. Manifiesta que según información de JAZZTEL la línea que se dio de alta a su nombre es el número ***TEL.1. 3. Obran en el expediente aportadas por la denunciante dos cartas de Asnef Equifax, S.L., en las que responde al acceso solicitado a sus datos personales que obran en ASNEF: -Con fecha 01/10/2015 le comunica que asociado a su DNI consta en el fichero de solvencia ASNEF una deuda por un saldo actualmente impagado de 3.032,16 euros, siendo la entidad informante JAZZTEL y la fecha de alta 22/01/2015. - Con fecha 04/11/2015 le comunica que no existen en el fichero ASNEF datos asociados a su identificador. 4. Obra en el expediente aportada por la denunciada una transcripción del diálogo mantenido con JAZZTEL a través de Facebook del que reproducimos los siguientes fragmentos: -De fecha 02/11/2015: “Hola ***NOMB.1, te informamos que hemos gestionado tu C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 caso realizando anulaciones de los cargos que estaban pendientes de pago (…) esta anulación se realiza con fecha 02/10/2015 de dos facturas en total..” - De fecha 06/11/2015: “…Te informamos que la reclamación ya fue resuelta a nombre de A.A.A., a la fecha no hay ningún servicio contratado y tampoco deuda con JAZZTEL a su nombre o con su DNI”. 5. Obra en el expediente aportada por ORANGE la grabación de la conversación mantenida entre la persona que facilitó como suyos los datos personales de la denunciante y la empresa a través de la cual JAZZTEL realizaba el proceso de verificación en las portabilidades. La conversación tiene lugar el 08/05/2012 a las 17:08 horas y versa sobre la verificación de la solicitud de portabilidad con código ***COD.1. En ella una persona que se identifica con el nombre, dos apellidos y DNI de la denunciante y facilita como domicilio la dirección postal que antes transcrita, que figuraba en el fichero ASNEF vinculada a la denunciante autoriza a JAZZTEL para realizar las gestiones de portabilidad de la línea ***TEL.1 desde el operador actual, YOIGO, a JAZZTEL. 6. ORANGE ha declarado que en octubre de 2015 atendió la reclamación de la denunciante y anuló el cargo facturado a su nombre por importe de 3032,16 euros. 7. ORANGE ha declarado que con fecha 20/10/2015 excluyó los datos de la denunciante del fichero ASNEF. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12 de la LOPD, que integran el Título II de la citada Ley Orgánica, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La LOPD se refiere en su artículo 6 al principio del consentimiento en el tratamiento de los datos de carácter personal y dispone bajo la rúbrica “Consentimiento del afectado”: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;...”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 El artículo 4 de la LOPD se ocupa de la “Calidad de los datos” y establece en el apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en su apartado 4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD se ocupa (capítulo I del Título IV) de los “Ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito” y dispone en el artículo 38, bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos”: “ 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (….) . El artículo 38 apartado 3 añade que “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. A su vez, el artículo 43.1 del RLOPD (“Responsabilidad”) dispone: “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. El artículo 44.3.
3. b)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. El artículo 44.3.
4. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 La Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) dispone en su artículo 89.1 que se “resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción del procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias:” “
5. d)Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad” (El subrayado es de la AEPD) IV La Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dispone en su artículo 28 bajo la rúbrica Responsabilidad: “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” La disposición transcrita sigue el criterio vigente en nuestro ordenamiento jurídico conforme al cual es imprescindible la exigencia de culpabilidad para que nazca responsabilidad sancionadora lo que impide imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. La exigencia de responsabilidad sancionadora presupone la existencia de la conducta antijurídica descrita en el tipo sancionador y del elemento subjetivo de la infracción. La presencia de este elemento como condición para que nazca la responsabilidad sancionadora ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, entre otras, en STC 76/1999, en la que afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible para imponerlas. En el asunto que nos ocupa ha quedado acreditado que JAZZTEL (ahora ORANGE) trató los datos personales de la denunciante en la legítima creencia de que la persona que los facilitó como propios, con ocasión de solicitar la portabilidad de la línea telefónica, era su verdadero titular. La operadora ha acreditado a través del documento sonoro que ha remitido a esta Agencia que obró con la diligencia que las circunstancias del caso exigía, pues los datos personales objeto de tratamiento fueron recabados en fecha 08/05/2012 con ocasión de la portabilidad solicitada a JAZZTEL, y se cumplieron las previsiones de la Circular 1/2009 de la CMT relativa al consentimiento verbal con verificación por terceros. La norma citada habilitó la posibilidad de que el consentimiento a la portabilidad se prestara no sólo por escrito sino también verbalmente con la presencia de un tercero independiente que de forma objetiva verificara la existencia de tal consentimiento con las condiciones requeridas por la propia Circular. En el presente caso el tercero verificador independiente es la empresa QUALYTEL y el CD aportado por ORANGE recoge la grabación de la conversación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 mantenida entre el cliente y la empresa verificadora en la que se constata que aquél facilitó como suyos el nombre, apellidos y DNI de la denunciante. Así pues, ORANGE/JAZZTEL trató los datos personales de la denunciante en el marco del negocio jurídico de portabilidad al que una tercera persona -que suplantó la identidad de la denunciante y facilitó como propios sus datos personales- otorgó el consentimiento; cumplió las normas que regulan el consentimiento verbal a las portabilidades con verificación por terceros y conservó la prueba del consentimiento recabado a disposición de la Agencia Española de Protección de Datos. Posteriormente incluyó los datos personales de la denunciante, vinculados a una deuda a la que era ajena, en un fichero de solvencia patrimonial conservando a disposición de la AEPD la documentación acreditativa a la que se refiere el artículo 38.3 del RLOPD. Todo ello conduce a concluir que ORANGE desplegó la diligencia que las circunstancias del caso exigían de modo que ninguna responsabilidad administrativa genera su conducta. A propósito de la ausencia de culpabilidad podemos traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010 en la que el Tribunal, en un supuesto análogo al que nos ocupa, manifestó lo siguiente (Fundamento de Derecho SEXTO): “Es cierto que el denunciante no ha dado su consentimiento para el tratamiento de sus datos de carácter personal por parte de (...), pero no lo es menos que nos hallamos ante un supuesto de uso fraudulento de su identidad por parte de un tercero (…) que se hizo pasar por D. ***NOMB.2(…) por lo que nada hacía sospechar que dicha persona no era quien aparentaba ser. Así, al igual que razonamos en nuestra sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos, no cabe apreciar culpabilidad alguna (ni siquiera a título de culpa o falta de diligencia) en la actuación de la entidad recurrente, que actuó en la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal con una documentación en apariencia auténtica y a ella correspondiente, por lo que estaba legitimada para el tratamiento de sus datos de carácter personal”. La misma Sentencia afirma también que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato”. (El subrayado es de la AEPD) A la luz de las reflexiones expuestas procede acordar el archivo de las presentes actuaciones seguidas contra ORANGE ante la ausencia en los hechos analizados del elemento subjetivo de la culpabilidad. Por más que la conducta examinada pudiera suponer un tratamiento de datos sin consentimiento del titular o una vulneración del principio de calidad de los datos (lo que constituiría a priori una infracción del artículo 6.1 de la LOPD tipificada en el artículo 44.3.b y/o una infracción del artículo 4.3 LOPD en relación con el artículo 38.1.a del RLOPD) tal conducta no es merecedora de reproche o sanción administrativa con arreglo a la LOPD, pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional (por todas STC 76/1999) es esencial la presencia del elemento subjetivo de la infracción para exigir responsabilidad en el marco del Derecho Administrativo sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Acordar el archivo de las presentes actuaciones de investigación pues ninguna responsabilidad administrativa es exigible a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., toda vez que los hechos objeto de la denuncia no son subsumibles en los tipos sancionadores descritos en la LOPD al no concurrir culpa o negligencia imputable a la entidad denunciada. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es