1/12 Procedimiento Nº PS/00589/2013 RESOLUCIÓN: R/00173/2014 En el procedimiento sancionador PS/00589/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Don C.C.C., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en representación de MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS, (en lo sucesivo el denunciante), en el que, entre otros extremos, manifiesta que con fecha 07/05/2013 se ha recibido en el buzón de correo electrónico G.G.G.@gmail.com, de la entidad MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS, un correo electrónico remitido desde la dirección B.B.B. conteniendo publicidad sobre diversos seguros comercializados por la entidad SEGURCAIXA. Se añade que el citado correo comercial no incorpora mecanismo alguno para el ejercicio del derecho de oposición ante futuros envíos. En la copia del envío denunciado aportada por el denunciante figuran como datos de contacto para mayor información los siguientes datos: C.C.C., ADESLAS SEGURCAIXA, TELF: F.F.F., B.B.B., www.laplanasalud.com. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron, con fecha 23/10/2013, una inspección a Don C.C.C. (en adelante el denunciado) constatando lo siguiente: - Dicha persona es agente de seguros y se dedica fundamentalmente a la comercialización de seguros de la entidad SEGURCAIXA ADESLAS. - Con el fin de captar clientes ha realizado envíos con información de seguros a clientes de la entidad y a potenciales clientes cuyos datos de contacto ha recabado de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASTELLÓN, siendo, en todo caso, los destinatarios de la publicidad personas jurídicas. - En la mencionada inspección se ha constatado la existencia, en el ordenador que utiliza para el ejercicio de su actividad profesional, de un correo enviado por él en fecha de 07/05/2013 a las 10:31, el cual coincide con el aportado por el denunciante en su escrito de denuncia y en el que aparece entre los diferentes destinatarios la dirección de correo electrónico del denunciante mutua@ D.D.D.. - Mediante diligencia de fecha 24/10/2013 el representante de MUTUA SEGORBINA ha informado que la dirección mutua@ D.D.D. se encuentra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 redireccionada a la dirección E.E.E.gmail.com, por lo que todos los correos enviados a la primera son recibidos en el buzón de la segunda. Esta circunstancia explica que en el envío aportado por el denunciante figura la dirección E.E.E.gmail.com como la receptora del mismo, cuando dicha dirección no figura entre los destinatarios, entre los que sí figura la dirección mutua@ D.D.D. - El denunciado reconoce que MUTUA SEGORBINA no es cliente suyo y que ha obtenido los datos para el envío comercial de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASTELLÓN, no constando consentimiento para el envío de información comercial por medios electrónicos. TERCERO: Con fecha 31 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Don C.C.C. (en adelante el denunciado) por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), , tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la citada Ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
- c)de la LSSI. El citado acuerdo de inicio noviembre de 2013. consta como notificado al imputado con fecha 4 de CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don C.C.C. ( en adelante el denunciado) se dedica, en su condición de agente de seguros, a promocionar seguros comercializados por SEGURCAIXA ADESLAS. (folio 16) SEGUNDO: Con fecha de 7 de mayo de 2013 MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS recibió en la cuenta de correo electrónico de su titularidad mutua@ D.D.D. una comunicación comercial procedente de la cuenta de correo electrónico B.B.B. . El envío recibido contenía publicidad sobre diversos seguros comercializados por la entidad SEGURCAIXA ADESLAS . En la citada comunicación aparecían como datos de contacto a los efectos de información y/o contratación de los productos ofertados los siguientes datos: C.C.C. C.C.C., ADESLAS SEGURCAIXA, TELF: F.F.F., B.B.B., www.laplanasalud.com. (folios 3 al 13) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO: El reseñado correo electrónico no ofrecía al destinatario del envío una dirección electrónica válida para poder oponerse en el futuro a la recepción de este tipo de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica. (folios 3 al 13) CUARTO: El envío denunciado fue redireccionado desde la cuenta de correo mutua@ D.D.D. a la dirección de correo E.E.E.gmail.com. (folio 26) QUINTO: En los sistemas informáticos del denunciado figura como enviado un correo electrónico a la cuenta de correo mutua@ D.D.D. a las 10:31 del día 7 de mayo de 2013 cuyo contenido es idéntico al aportado por el denunciante. (folio 16 y 21 al 25) SEXTO: El denunciado ha señalado que obtuvo la dirección de correo electrónico utilizada para el envío de la Cámara de Comercio de Castellón, al igual que ha reconocido no mantener una relación contractual previa con MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS. (folio 16) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 (Art. 16.3 del citado Real decreto. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo resulta conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el concepto de “spam” y el marco jurídico que resulta de aplicación al presente supuesto. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
- a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Anexo
- f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento sancionador se desprende que el denunciado ha incumplido no sólo la prohibición recogida en el apartado 1 del artículo 21 de la LSSI al enviar una comunicación comercial a la dirección de correo electrónico de la MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS sin contar con el consentimiento previo y expreso de dicha entidad para ello, ni existir, tampoco, una relación contractual previa entre ambas partes que hubiera podido amparar su envío sin mediar dicho consentimiento, sino que también ha vulnerado el requisito recogido en el los apartados segundo y tercero del artículo 21.2 de la LSSI al no ofrecer al destinatario del mensaje denunciado un mecanismo de baja consistente en una dirección electrónica válida. Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 21.1 de la LSSI, en el presente supuesto ha quedado acreditado que el día 7 de mayo de 2013 el denunciado remitió una comunicación comercial no consentida desde la cuenta de correo B.B.B. a la dirección de correo electrónico mutua@ D.D.D., de la que es titular la MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS. Dicho envío informaba sobre distintos tipos de seguros comercializados por SEGURCAIXA ADESLAS. En este caso, el denunciado ha reconocido que obtuvo la dirección de correo electrónico mutua@ D.D.D. de la Cámara de Comercio de Castellón, manifestación que por sí misma prueba que el envío comercial denunciado no había sido solicitado previamente por la entidad destinataria del mismo ni que tampoco mediaba una autorización previa y expresa de la MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS que habilitase su remisión a dicho destinatario. Conviene recordar que en este tipo de infracciones el hecho de que el destinatario de la comunicación comercial objeto de análisis sea una persona jurídica resulta irrelevante a la hora de entender cometida, o no, la infracción por el denunciado, ya que el apartado
- d)del anexo de la LSSI define como “Destinatario del servicio” o ”destinatario” a la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. En cuanto al fondo del asunto, aunque los datos de la cuenta de correo electrónico del denunciante puedan conocerse a través de la Cámara de Comercio de Castellón no implica que el denunciado se encuentre autorizado por el titular de dichas señas electrónicas para utilizarlos para la remisión de comunicaciones comerciales, siendo esta una acción independiente y autónoma de la publicación de dicha información que responde únicamente a la voluntad del denunciado de usarla con fines publicitarios a pesar de no contar con el consentimiento expreso de su titular para ello ni tratarse de envíos previamente solicitados. Es decir, la posesión o conocimiento de una dirección de correo electrónico de un tercero no implica, incluso cuando aparezca difundida en páginas web de Internet o figure incluida en bases de datos empresariales o tenga su origen en fuentes accesibles al público, considerando como tales las contempladas en el artículo 3.
- j)de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), una autorización del titular de la dirección de correo electrónico en cuestión para recibir publicidad a través de medios de comunicación electrónica o similares, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por esos medios que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas es el que protege el artículo 21 LSSI. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su Sentencia de 5 de febrero de 2013, Rec. nº 468/2011, al señalar en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos. Interpretación que se realiza al amparo de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas, pues establece el artículo 13.1 de dicha Directiva que “Solo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo”. Únicamente eximiría al denunciado del cumplimiento de contar con tal consentimiento la existencia de una relación contractual previa con MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando el denunciado, como prestador de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto de la entidad destinataria, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por su cliente, y además, le hubiera ofrecido tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales enviadas con posterioridad al mismo un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. De este modo , a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que el denunciado ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un correo electrónico de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haberse reconocido por el denunciado que no mantenía un relación contractual con MUTUA SEGORBINA DE SEGUROS. VI En lo que respecta al incumplimiento del deber de ofrecer un mecanismo de baja al destinatario del envío denunciado, de lo actuado se ha constatado que la comunicación comercial denunciada no ofrecía a la entidad destinataria del mismo un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento de sus señas electrónicas con fines promocionales en la forma establecida en el artículo 21.2 de la LSSI, precepto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 cuyo párrafo tercero indica que para el caso de los correos electrónicos dicho medio debe consistir necesariamente en una dirección electrónica válida a través de la que poder ejercitar dicho derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se ofrezca un procedimiento sencillo y gratuito para ello (dirección electrónica válida) en el mensaje enviado al denunciante conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. Del análisis y lectura del contenido del correo comercial denunciado se evidencia que éste no incluye ninguna dirección electrónica válida concreta y específica a través de la cual posibilitar al destinatario la baja de estos envíos publicitarios de forma sencilla y gratuita, todo ello cuando está prohibido por la LSSI el envío de correos electrónicos comerciales que no incluyan dicha dirección. Esta exigencia también se recoge en el artículo 22.1 de dicha norma establece respecto de los derechos de los destinatarios de los servicios que: que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.” En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que el denunciado también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no ofrecer en la comunicación comercial dirigida con fecha 7 de mayo de 2013 a la cuenta de correo electrónico mutua@ D.D.D. una dirección electrónica válida que el destinatario del envío pudiera utilizar para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte del denunciado de un único correo electrónico comercial no autorizado por el destinatario del mismo, sin que, además, dicho mensaje contuviera una dirección electrónica válida para ser utilizada como mecanismo de oposición por el destinatario del envío al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios, todo ello sin que resulte de aplicación la excepción recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma al haberse reconocido por el denunciado la inexistencia de una relación contractual previa entre ambas partes en los términos explicitados en dicho párrafo. En el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte del denunciado, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada del artículo 21 de la LSSI a título de culpa, ya que éste no mostró, con anterioridad a la realización del envío denunciado, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse que cumplía los requisitos exigidos en el artículo 21 de la LSSI en relación con la obtención del consentimiento previo y expreso del destinatario del envío denunciado, máxime cuando no obtuvo las señas electrónicas utilizadas directamente de su titular, y garantizar, en consecuencia también, que el destinatario del mensaje promocional contara con un mecanismo para poder manifestar su voluntad de no recibir nuevos mensajes publicitarios por dicha vía. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este supuesto, no consta que el denunciado adoptara ninguna acción tendente a evitar situaciones como la que ha originado la incoación de este procedimiento sancionador. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de Don C.C.C. en el ilícito administrativo imputado, ya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 que ha quedado probado el envío a la entidad denunciante por su parte de una comunicación comercial no autorizada que no incluía, tampoco, una dirección electrónica válida para poder dar de baja este tipo de envíos, lo que incumple la prohibición de enviar comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares recogida en el artículo 21 de la LSSI. IX A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y, en especial, la ausencia de intencionalidad, la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de la citada comunicación comercial y la ausencia de beneficios obtenidos por el denunciado con motivo de la infracción imputada, procede imponer una sanción de 1.200 € . Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a Don C.C.C. por una infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, una multa de 1.200 € (Mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
- c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Don C.C.C. y a Don A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es