PS-00589-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00589/2014 RESOLUCIÓN: R/00176/2015 En el procedimiento sancionador PS/00589/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DATALASER, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 21 de noviembre de 2013, escrito presentado por D. A.A.A. (en adelante denunciante), en el que denuncia a las compañías Telemedical Salud, S.L. y Datalaser, S.L. manifestando que ha recibido publicidad por correo postal, no deseada y que las condiciones para ejercer sus derechos conforme a la Ley Orgánica 15/1999 son inaceptables y no cumplen con la ley: treinta días de plazo máximo para la recepción del envío, fotocopia del DNI y carta certificada. En el envío publicitario se invita al denunciante, A.A.A.. (C/..........1) Barcelona, a participar en un acto que se celebrara, el día 25 de septiembre de 2013, para clientes como usted, en el Hotel Catalonia de Barcelona, que debe acreditarse con el DNI para la asistencia al acto y firmar la invitación. También, incluye un formulario en el que pueden facilitar datos de terceras personas, figurando en el pie la leyenda: De conformidad con la Ley Orgánica 15/1999 y a través del presente formulario, Vd. presta su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales facilitados que serán incorporados al fichero Clientes y proveedores, titularidad de la empresa Telemedical Salud, S.L., inscrito (…), cuya finalidad es la prospección comercial, así como el envío de información sobre nuestros productos y servicios. Igualmente le informamos que podrá ejercer los derechos (…) a través de carta certificada, adjuntando fotocopia de su DNI/Pasaporte, en la siguiente dirección: Telemedical Salud, S.L. Departamento de Atención al Cliente. (…). La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros propiedad de Datalaser, S.L., (C/..........2) (…). Tel.: ***TEL.1 donde Usted podrá ejercer sus derechos. En este sentido, le indicamos que dispone de treinta días para manifestar, por escrito, su negativa al tratamiento descrito. Si transcurrido ese plazo no hubiese manifestado su disconformidad, se entenderá que consiente tácitamente el tratamiento de sus datos en los términos indicados anteriormente SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DATALASER, S.L., TELEMEDICAL SALUD, S.L., teniendo conocimiento de que: 1. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que el nombre y apellidos del denunciante A.A.A. constan asociados al domicilio postal (C/..........1) Barcelona y al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 número de línea telefónica ***TEL.2, en diversas guías <blancas.paginasamarillas.es>, <www.infobel.com> y <www.guiafono.com>. como: Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 15 de septiembre de 2014. 2. En el Registro General de Protección de Datos figura inscrito el fichero denominado “FICHERO COMERCIAL”, con el código ***CÓD.1, siendo responsable la compañía DATALASER, S.L., cuya finalidad es “publicidad y prospección comercial” y como origen de los datos “registros públicos, fuentes accesibles al público, administraciones públicas”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 28 de marzo de 2014. 3. La compañía Telemedical Salud, S.L. ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 29 de abril de 2014, en relación con la publicidad recibida por el denunciante lo siguiente:  En los ficheros de la entidad no constan los datos de carácter personal del denunciante, ni tuvo acceso a los mismos en el ámbito de la campaña publicitaria, no les consta que el denunciante sea o haya sido cliente de la compañía, ni que haya ejercido los derechos que reconoce la Ley Orgánica 15/1999.  La campaña publicitaria, entre cuyos destinatarios se encontraba el denunciante, fue contratada con la empresa Datalaser, S.L., los datos personales no fueron suministrados a la sociedad Telemedical Salud, sino que la campaña fue diseñada y ejecutada materialmente por Datalaser, S.L., que utilizó los datos personales de sus propios ficheros y que los servicios prestados fueron los siguientes: Recopilación, determinación de los criterios de segmentación y selección de los datos personales de los destinatarios en los ficheros de Datalaser, S.L., previa confrontación de los datos con las Listas Robinson de Adigital. Impresión y personalización de los documentos publicitarios a enviar. Se adjunta contrato y factura al respecto.  El procedimiento establecido por Telemedical, S.L. para dar respuesta al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición es el siguiente: Cuando se recibe una solicitud de este tipo, por cualquier vía (teléfono, carta, email, etc.), tienen instrucciones de remitir inmediatamente dicha solicitud a la persona específicamente designada por la empresa para gestionarla. Cuando dicha persona recibe la solicitud, examina previamente la concurrencia de los requisitos exigidos para el ejercicio de derechos por el Real Decreto 1720/2007, si tales requisitos no concurren, se remite una carta al interesado solicitando la subsanación de las deficiencias observadas. Si los requisitos concurren o se recibe la subsanación, se responde al derecho ejercitado. Dicha respuesta se efectúa, dependiendo del derecho ejercido, por escrito y dentro de los plazos y en la forma legalmente exigidas en los artículos 27 y siguientes del Real Decreto 1720/2007, para el derecho de acceso, 31 y siguientes, para el derecho de rectificación y cancelación, y 34 y siguientes para el derecho de oposición. En ningún caso se exige que el derecho sea ejercido en el plazo de 30 días, ni tampoco que se ejerza por correo certificado. Se da respuesta a los derechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 ejercidos sea cual sea el tiempo en que ello se haga y sea cual sea el medio de comunicación utilizado por el solicitante.  En la cláusula informativa que se incluye en el formulario, se ofrece, como una mera posibilidad, la de ejercer los derechos mediante correo certificado, pero únicamente para facilitar que el interesado tenga prueba fehaciente de la presentación de su escrito, no como un requisito necesario para dar curso al mismo. Los derechos se responden siempre, sea cual sea el modo en que se ejercen y tanto si se solicitan por correo certificado como por cualquier otra vía, siempre que cumplan las exigencias legales. En cuanto al plazo de 30 días, no se trata de que el interesado sólo disponga de dicho plazo para el ejercicio de sus derechos, ya que estos pueden ser ejercidos en cualquier momento. Dicho plazo lo es sólo de mera cortesía hacia el interesado, de modo que se le concede un periodo de 30 días posteriores al suministro de sus datos antes de utilizarlos con fines comerciales. Así, si el interesado se arrepiente en ese plazo de la autorización conferida para dicho uso, pueda comunicárnoslo y, entonces, sus datos serán cancelados sin que en ningún momento hayan sido utilizados con fines comerciales.  No obstante, por si la redacción actual de la cláusula legal pudiera dar a equivocaciones, han decidido sustituirla por la siguiente redacción para el futuro: De conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales y a través de la cumplimentación del presente formulario, Vd. presta su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, que serán incorporados al fichero Clientes y Proveedores, titularidad de la empresa Telemedical Salud, S.L., inscrito en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos, cuya finalidad es la prospección comercial, así como el envío de información sobre nuestros productos y servicios. Igualmente le informamos que podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación. cancelación y oposición establecidos en dicha Ley, adjuntando fotocopia de su DNI/Pasaporte, en la siguiente dirección (…). 4. La compañía Datalaser, S.L. ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 30 de abril de 2014, en relación con la publicidad recibida por el denunciante lo siguiente:  Los datos del denunciante que se utilizaron para la campaña de marketing fueron: nombre, apellidos, domicilio postal incluido piso y puerta, según consta en la impresión aportada.  Los datos personales utilizados en la campaña fueron obtenidos por Datalaser, S.L. de las siguientes fuentes: listados accesibles al público como páginas blancas, páginas amarillas, QDQ, repertorios de servicios de telecomunicaciones (Infobel, ABC Teléfonos, 11811, etc.) revistas u otros medios de comunicación, nombramientos oficiales, diarios oficiales, páginas web con información comercial utilizable, etc. Igualmente, como habitualmente se hace, se recabaron datos o se enriquecieron los ya existentes con la información obtenida de las bibliotecas de calles de Correos y del INE. También se utilizó la información proporcionada por los interesados en acciones promocionales a las que se hubiesen acogido con anterioridad —concursos y premios, etc. —. Todos los datos fueron sujetos a un proceso de normalización, a fin de unificar criterios y nomenclaturas de nombres propios, apellidos, nombres de vías, direcciones y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 poblaciones.  Los tratamientos de datos que Datalaser, S.L. llevó a cabo en la prestación de servicios a Telemedical fueron la selección de datos de destinatarios de la campaña, conforme al diseño de la misma llevado a cabo por Datalaser, S.L. y la impresión de los datos personales de los destinatarios en los documentos publicitarios. También, aportan contrato y factura al respecto.  En cuanto a los requisitos de un plazo máximo de 30 días y carta certificada para tramitar las solicitudes del ejercicio de derechos, Datalaser, S.L. responde siempre a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición aunque no se reciba la petición por correo certificado y sea cual sea el plazo en que los derechos se soliciten. TERCERO: Con fecha 22 de octubre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a DATALASER, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (RDLOPD en adelante), por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: En fechas de 27/10/2014 y 30/05/2014 (a las 11:40 h y a las 12:50 h), se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en el domicilio de DATALASER, S.L. que la administradora de la entidad determino a efectos de notificaciones y que coincide con el que consta en el Registro Mercantil Central, sito en la (C/..........2) - Madrid. • En fecha de 1 de diciembre de 2014 el Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E núm. 290; Sec. V-B Pág. 54511. • En fecha 22/01/2015 tuvo entrada en esta Agencia una diligencia del Ayuntamiento de Galapagar en el que se hace constar que el citado Acuerdo de Inicio estuvo expuesto en el tablón de anuncios desde el día 28/11/2014 al 17/12/2014. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. SEXTO: En fecha de 26/01/2015 se incorporó como prueba documental la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante DATALASERS,L. y TELEMEDICAL , y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00379/2014. SEPTIMO: De las Actuaciones Practicadas han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Mediante carta promocional de TELEMEDICAL SALUD S.L., se invita al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 denunciante a un evento que tendrá lugar en fecha de 25/07/2013, para lo cual han sido utilizados sus datos personales consistentes en nombre y apellidos, piso y puerta, población y código postal. SEGUNDO.- En la leyenda que consta en la parte inferior de la citada carta promocional, consta que (…) La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros de propiedad de DATALASER, S.L. (…) TERCERO.- DATALASER S.L., y TELEMEDICAL SALUD S.L., firmaron un contrato en virtud del cual aquella le presta a esta, servicios de segmentación de ficheros para la realización de campañas publicitarias. El fichero utilizado para la campaña publicitaria en la que se remite la carta es propiedad de DATALASER, S.L. CUARTO.- En la carta se solicita el consentimiento tácito de los destinatarios para que los datos sean incorporados a un fichero de TELEMEDICAL SALUD, S.L. exigiendo para el ejercicio de derechos ARCO el envió de una carta certificada. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 ( RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el tramite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la practica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales, tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. IV Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, es preciso señalar que el denunciante pone de manifiesto que la obtención del consentimiento y el modo de ejercer los derechos ARCO que figura en la carta promocional objeto de análisis es contraria a la LOPD, ante dicha manifestación es preciso acudir a lo dispuesto en los arts. 14.2 ,3 y 4 y 24.3 del Real Decreto 1720/2007 de desarrollo de la LOPD, que disponen que: Artículo 14 apartados 2, 3 y 4: 2. El responsable podrá dirigirse al afectado, informándole en los términos previstos en los artículos 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y 12.2 de este reglamento y deberá concederle un plazo de treinta días para manifestar su negativa al tratamiento, advirtiéndole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el tratamiento de sus datos de carácter personal. En particular, cuando se trate de responsables que presten al afectado un servicio que genere información periódica o reiterada, o facturación periódica, la comunicación podrá llevarse a cabo de forma conjunta a esta información o a la facturación del servicio prestado, siempre que se realice de forma claramente visible. 3. En todo caso, será necesario que el responsable del tratamiento pueda conocer si la comunicación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. 4. Deberá facilitarse al interesado un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al tratamiento de los datos. En particular, se considerará ajustado al presente reglamento los procedimientos en el que tal negativa pueda efectuarse, entre otros, mediante un envío prefranqueado al responsable del tratamiento, la llamada a un número telefónico gratuito o a los servicios de atención al público que el mismo hubiera establecido. De lo expuesto se deduce que es válida la obtención del consentimiento tácito siempre que se cumplan los requisitos del citado precepto. Ahora bien, respecto del ejercicio de los derechos ARCO, el art. 24.3 RDLOPD establece que: 3. El ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición será gratuito y en ningún caso podrá suponer un ingreso adicional para el responsable del tratamiento ante el que se ejercitan. No se considerarán conformes a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento los supuestos en que el responsable del tratamiento establezca como medio para que el interesado pueda ejercitar sus derechos el envío de cartas certificadas o semejantes, la utilización de servicios de telecomunicaciones que implique una tarificación adicional al afectado o cualesquiera otros medios que impliquen un coste excesivo para el interesado. Por tanto es contrario a la ley exigir el envío de cartas certificadas como señala TELEMEDICAL en la leyenda. Ahora bien, la conducta típica se encuentra en el art. 44.3
3. e)LOPD que considera como grave “El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.” En el presente caso, y sin perjuicio del incumplimiento formal de las previsiones del art. 24.3 del RDLOPD por parte de TELEMEDICAL en la redacción de la cláusula, no ha resultado probada la conducta típica del art. 44.3
4. e)de la LOPD, en el sentido de que no se acredita que los titulares de los datos hayan ejercido los derechos ARCO sin utilizar el medio designado y que dichos derechos no hayan sido otorgados. V El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 en la proteccion de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” VI De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por DATALASER S.L puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si esta o no legitimada para el tratamiento de datos del denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. En el presente caso ha resultado que el denunciante ha recibido comunicación comercial incluyendo nombre, apellido y domicilio (piso y puerta), teniendo dicha comunicación una leyenda informativa en la que se informa que los datos personales utilizados se encuentran en el fichero de DATALASER S.L. lo que la convierte en responsable del fichero de conformidad con la definición que ofrece el art. 3 LOPD, arriba trascrito. Asimismo la utilización de los datos personales del denunciante para la comunicación comercial, constituye un tratamiento de datos personales, de conformidad con la definición que ofrece el citado art. 3 de la LOPD. Por todo lo anterior y de conformidad con el art. 43 de la LOPD, DATALASER S.L., ostenta un estatus jurídico susceptible de fiscalización por esta Agencia, por ser responsable del fichero y del tratamiento de datos del denunciante. VII En el presente caso el denunciante interpone denuncia al entender que la citada mercantil no dispone del consentimiento para tratar sus datos personales, y en este sentido DATALASER S.L. no ha acreditado que tuviera dicho consentimiento o la existencia de alguno de los supuesto que el apartado 2 del citado art 6 LOPD establece como dispensa de la obtención del mismo. Tal como se recoge ut supra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Por su parte, el propio art. 12 del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la LOPD, señala “corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.”. Acreditado el tratamiento de datos personales del denunciante para la realización de los envíos publicitarios DATALASER S.L no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que contaba con su consentimiento, sino que se ha limitado a informar de manera genérica de una multitud de orígenes posibles de los datos de la denunciante, lo que en modo alguno demuestra que obtuviera lícitamente los datos y los sometiera a tratamiento con el advenimiento de su titular, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. DATALASER S.L trató datos personales del denunciante, sin poder acreditar ninguna circunstancia que legitime dicho tratamiento de datos, por tanto la actuación de la denunciada no es incardinable en ningún supuesto a la excepción a la prestación del consentimiento que recoge el artículo 6.2 de la LOPD, considerando vulnerado dicho precepto. VIII Dispone el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso, respecto del tratamiento realizado por DATALASER S.L., se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. X En relación con la infracción cometida por DATALASER, no existen elementos que permitan aplicar lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD en tanto que concurren las siguientes circunstancias que operan como agravantes de la antijuricidad de los hechos denunciados: Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto en relación con los apartados
21. c)y
22. e)del precepto, en el sentido de que la creación y explotación de bases de datos que contienen datos de carácter personal, es un elemento fundamental de la base de su negocio, hace a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 DATALASER S.L., plenamente conocedora de las obligaciones que derivan de la LOPD y su incumplimiento ponen de manifiesto la falta de diligencia prestada y el elemento culpabilistico resulta acreditado dotando a la conducta de la citada mercantil de un mayor grado de antijuricidad. En este sentido conviene traer a colación lo recogido por la de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional Recurso 104/2006 señala que “la entidad demandante por la actividad que realiza debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, pues está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales según la STS 292/2000”, en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Recurso 143/2006 señala que ”pues la naturaleza de la actividad desarrollada por la entidad recurrente, y su permanente relación con los datos personales, determina que el comportamiento exigible a quien habitualmente está en contacto con este tipo de datos sea de distinguido y exquisito cuidado sobre el cumplimiento de las exigencias impuestas por la LOPD, porque está en juego la protección de derechos fundamentalesart. 18.4 CE-. Concurren en el caso analizado las siguientes circunstancias: la vinculación de la actividad del infractor con el tratamiento de datos personales, que no es accidental o excepcional sino que constituye el principal objeto de su negocio; el beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción, por idénticas razones que el anterior motivo, explota económicamente la base de datos de carácter personal; por la intencionalidad en cuanto a elemento subjetivo del tipo infractor, recuérdese que la diligencia prestada ha de ser exquisita atendiendo a las obligaciones que impone a la LOPD a un operador en el “mercado de datos” de la que se deriva especial vinculación; y finalmente la circunstancia prevista en el apartado
23. j)respecto de que DATALASER, S.L. ha sido sancionada mediante Resolución R/1634/2012 por idénticos hechos, lo que le hace acreedora de las circunstancias de reiteración y reincidencia en la comisión de la infracción, en el sentido de que el art. 131.3
24. c)LRJPAC establece que existe reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. Además, dicho artículo señala como parámetro para graduar el importe de la sanción en relación con el principio de proporcionalidad, el grado de intencionalidad o reiteración. En el presente, habida cuenta de que la DATALASER S.L., ha sido sancionada anteriormente mediante las Resoluciones R/1634/2012 y R/0798/2013 por hechos similares, concurren en su actuaciones tanto la reiteración, como la reincidencia. En este sentido así ha reconocido, entre otras, en la STSJ de Baleares de 11 de junio de 1999 (RJA 1999,1621): En efecto, en el marco del Derecho administrativo sancionador, la reiteración se distingue de la reincidencia, únicamente en que aquella comprende a infracciones cometidas con una diferencia temporal superior a un año y es también independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada, en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios”. Por su parte, en cuanto a la firmeza de las resoluciones que requiere el citado art. 131.1
25. c)LRJPAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000,9375) y de 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003,2656) ha señalado que “ Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación mas grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, solo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exige genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del art. 131.3
26. c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuesto bastara, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionadora, determinante de la ejecutividad del acto decisorio”. ( El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En el presente caso las resoluciones citadas son firmes en vía administrativa, tal como se requiere según la jurisprudencia citada ut supra, por lo que se deriva de tal circunstancia, tanto la reiteración en la conducta, como la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, no es de aplicación la degradación prevista en el apartado 5 del art. 45 LOPD procediendo a fijar la sanción en la cuantía mínima que permite el precepto. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DATALASER, S.L., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
27. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DATALASER, S.L.,. y a A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es