PS-00591-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00591/2013 RESOLUCIÓN: R/01284/2014 En el procedimiento sancionador PS/00591/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de julio de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A. en el que manifiesta que ha sido dada de alta indebidamente en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, ya que no existe ningún documento firmado para el tratamiento de sus datos personales, ni tampoco ninguna locución grabada, señalando que fue su marido quien la efectuó en su nombre, solicitando un cambio de titularidad. Asimismo, señala que la presunta deuda se encuentra impugnada ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, tras haber realizado una reclamación al departamento de cobros de VODAFONE sin haber obtenido respuesta alguna. Junto al escrito de denuncia se ha aportado una serie de documentación en relación al asunto. SEGUNDO: Con fecha 07/10/2013 se firma resolución por la que se declara el archivo del procedimiento sancionador llevado a cabo en el marco del expediente E/5069/2012 por caducidad y se ordena la apertura de un nuevo expediente (E/5560/2013) para realizar actuaciones de investigación al no haber prescrito la presunta infracción cometida. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/05560/2013 que finalizaron con informe de 14/10/13. CUARTO: Con fecha 24/01/14 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Por parte de la entidad denunciado se presentaron alegaciones al acuerdo de inicio, con fecha de entrada en esta Agencia 14/02/14, que se han tenido en cuenta en la resolución de este expediente. SEXTO: Con fecha 18/02/14 por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas por el que se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05560/2013. SEPTIMO: Por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 fecha 6/05/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionara a Vodafone España por la infracción del art. 4 de la LOPD. OCTAVO En el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución remitido por VODAFONE se manifiesta, en síntesis, lo siguiente: * Que la caducidad de las primeras actuaciones previas de investigación es el resultado de la acción unilateral de la propia Administración, dado que desde la interposición de la denuncia y del requerimiento de información, no se han producido nuevos hechos relevantes que afectaran al caso en cuestión y que justificaran tal dilación. * Que en el momento de recibir el primer escrito procedente de la SETSI los datos de la denunciante ya se encontraban incluidos en los ficheros de morosidad. Como en el momento de los hechos los planes de acción de VODAFONE no se encontraban implementados esto ocasionó que los datos de la Sra. A.A.A.continuaran incluidos mientras el procedimiento seguido ante la SETSI se encontraba en curso * Que es de aplicación lo previsto en el art. 45.5

1. d)al haber VODAFONE reconocido su culpabilidad. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A. en relación a una alta, de sus datos personales en los ficheros de morosidad que considera indebida. Señala que la presunta deuda se encuentra impugnada ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, tras haber realizado una reclamación al departamento de cobros de VODAFONE sin haber obtenido respuesta alguna. 2º Junto con su escrito se aporta la siguiente documentación: * Fotocopia del DNI. * Copia de una de las facturas emitidas, DE FECHA 26/02/2011. * Escrito Notificación de su inclusión en fichero BADEXCUG, de fecha 11/10/2011, por deuda de 146,58 euros. * Escrito Notificación de su inclusión en fichero ASNEF/EQUIFAX, de fecha 14/01/2012, por deuda de 146,58 euros. * Carta remitida por VODAFONE, de fecha 13/12/2011, en la que se notifica la “desactivación definitiva del servicio” si no se procede a liquidar la cantidad de 146,58 euros. * A requerimiento de la Agencia (subsanación y mejora de solicitud), de fecha 16/01/2013, aporta la siguiente documentación: - Carta remitida por VODAFONE, de fecha 13/12/2011, en la que se notifica la “desactivación definitiva del servicio” si no se procede a liquidar la cantidad de 146,58 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 - Copia de dos reclamaciones presentadas ante VODAFONE; no consta firma ni certeza de la recepción del aviso de recibo por parte de la operadora. - Copia de reclamación presentada ante la SETSI, fechada por la denunciante el 16/07/2012. En dicho escrito no consta la firma de la afectada, ni tampoco el acuse o registro de la misma por parte de la SETSI. - Copia del “pantallazo” del servicio de denuncias y reclamaciones de la SETSI, en la que se indica que, con fecha 17 de julio de 2012, se ha inscrito en el Registro electrónico del Ministerio de Industria el documento acreditativo de la reclamación, con el número ***NÚMERO.1, y nº de identificación de la reclamación ***NÚMERO.2. - Copia del “pantallazo” del listado de reclamaciones de los usuarios de los servicios de Telecomunicaciones, en el que aparece la referencia a una reclamación respecto de la cual la figura la mención “pendiente de dictar resolución”. El pantallazo es de fecha 24/01/2013. - Contestación de VODAFONE a la SETSI, de fecha 24/07/2012, en la que se indica que las facturas reclamadas son correctas. - Copia respuesta de la afectada, dirigida a la SETSI, mostrándose en desacuerdo con las alegaciones de la entidad denunciada. No consta firma, ni acuse de su recibo o registro por parte de la SETSI. 3º Consta en el fichero Asnef la siguiente información en relación a la denunciante: * No existía información en el momento del informe (19/3/13) * Consta una notificación emitida a nombre de Dª A.A.A., con fecha de emisión 14/01/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 146,58 euros y siendo la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, SA. Consta una segunda notificación emitida a nombre de Dª A.A.A., con fecha de emisión 14/02/2013, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por idéntico importe, de 146,58 euros, y siendo la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, SA. * En relación al fichero de bajas consta lo siguiente: Existe una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 12/01/2012 – 31/01/2013. El motivo consta como DIRECTA, el importe es de 146,58 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 06/07/2011 – 05/10/2011 . También, consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 11/02/2012 – 06/03/2013. El motivo consta como F. PURA, el importe es de 146,58 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 06/07/2011 – 05/10/2011. * Consta escrito de solicitud de cancelación solicitada por la denunciante, con fecha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 28/01/2013, así como comunicación de 01/02/2013, en la que EQUIFAX notifica que ha procedido a la baja cautelar de las inscripciones existentes asociadas al identificador. 4º Consta en el fichero Badexcug la siguiente información en relación a la denunciante: * No existía información en el momento del informe (19/3/13) * Consta una notificación enviada a Dª A.A.A. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A. La notificación fue emitida con fecha 11/10/2011, por deuda de 146,58 euros. * Consta una operación impagada informada por VODAFONE con fecha de alta de 09/10/2011 y fecha de baja de 31/01/2013. * Consta solicitud de cancelación de la afectada, recibida por correo certificado el 28/01/2013. Se acompaña carta de contestación al afectado, enviada el 04/02/2013 por correo certificado, en la que se le informa de que se ha procedido a la cancelación de sus datos en el fichero 5º Que en relación a la acreditación documental de los motivos que justifiquen la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad por parte de VODAFONE se aporta lo siguiente: * Se refiere el impago de las facturas de julio, agosto, septiembre y octubre de 2011, con cuantía total de 146,58 euros. Según se expone, VODAFONE ha cancelado dicha deuda como gesto comercial, realizando un abono en la cuenta de la denunciante con fecha 4 de abril de 2013. * Se acompaña "pantallazo" relativo a la .denunciante, en el que se aprecia como fecha de alta 20/12/2010, y sin que se aprecie anotación alguna en relación con la baja del servicio contratado. * En dicho pantallazo se aprecia una anotación relativa a "REALIZADO (CART)", de fecha 5/09/2011, dentro del apartado "Historial de Recobro". Según la entidad denunciada, dicha fecha corresponde con la de la remisión de la carta de requerimiento de pago previo. 6º Constan las siguientes manifestaciones respecto de la actuación de VODAFONE tras conocer la existencia de una reclamación ante la SETSI: * Se indica por la entidad denunciada que la primera comunicación que recibió en relación con la disconformidad de la denunciante fue a través de una reclamación presentada ante la SETSI. Recibió dicha notificación el 25 de junio de 2012. Según expone, con la misma fecha procedió a responder a dicha SETSI. * Respecto a las comunicaciones recibidas y emitidas, se remiten "pantallazos" en los que figura lo siguiente: • Con fecha 22/03/2012, figura anotación relativa al desglose de facturas adeudadas, acompañada al pie de una anotación en la que se indica SETSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 • Con fecha 22/05/2012, figura anotación: "enviamos carta al organismo, informando de las deudas mantenidas". Se acompaña texto de la carta, sin que figure en ella la mención explícita al organismo receptor (debe entenderse la SETSI), en la que se informa sobre la deuda mantenida por la denunciante, señalando la forma de pago. • Con fecha 22/06/2012, se recibe llamada telefónica de la cliente, en la que indica que le están reclamando una deuda pero no le envían la factura de la misma y no sabe a qué se debe. • Con fecha 24/07/2012, se recibe llamada telefónica: "la cliente contesta en respuesta al escrito anterior de primer informe. Dice que no se le aclaran bien los puntos; dice que no se le explica por qué se le están facturando servicios de Internet. No le dan la razón pero sin embargo le abonan la última factura mediante cuenta bancaria y le anulan la deuda". "Reclama que se le devuelvan unas cantidades que están erróneamente cobradas por tarifa de Internet y datos de las facturas". "Indica también que se le informa en la primera reclamación de una deuda de 146,58 euros que nada tiene que ver con su reclamación. Dice que es por un ADSL no disfrutado dado que la portabilidad duró más de lo indicado, desde noviembre hasta febrero". • Con fecha 24/07/2012, figura la siguiente anotación: "deuda que queda es de 146,50 euros (...) como se le indicó anteriormente. • Con fecha 24/07/2012, figura anotación de remisión de carta a la SETSI, en la que se indica que, "efectuadas las gestiones oportunas (...), las facturas reclamadas son correctas". "En la cuenta cliente VODAFONE ***CTA.1, en donde tenía contratado el servicio de ADSL, se le factura correctamente. (...)". "En cuanto a la Tarifa Smartphone cobrada en la línea ***TEL.1, explicar que es correcta (...)". "Recordarle que en la cuenta cliente VODAFONE ***CTA.1, actualmente no presenta importe pendiente de pago alguno. Sin embargo, en la cuenta cliente VODAFONE ***CTA.2, mantiene un importe pendiente de pago de 146,58". • Con fecha 04/02/2013, figura la siguiente anotación: "cliente envía fax reclamando qué sus datos sean borrados de ficheros de morosos". "Le indico al cliente que se realizaron las verificaciones correspondientes de su reclamación; le indico que sus datos aún no se encuentran incluidos en la lista de morosos (...)". También con fecha 04/02/2013, figura la siguiente anotación: "Me comunico con el cliente a las 19,49 (...), le indico al cliente solución de incidencia; cliente conforme con la gestión realizada". Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero ASNEF/ BADEXCUG, la entidad manifiesta que ha procedido a la exclusión de dichos datos como "gesto comercial". FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/05560/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, que VODAFONE ESPAÑA S.A incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a un cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma., a pesar que el denunciante había recurrido ante un órgano administrativo, arbitral o judicial previamente con competencia para resolver sobre la existencia y certeza de la deuda La entidad denunciada ha manifestado que el denunciante había impagado las facturas correspondientes a julio, agosto, septiembre y octubre de 2011, generando una deuda que ascendía a 146,58 euros. Se expone además que la primera comunicación que recibió en relación con la disconformidad de la denunciante fue a través de una reclamación presentada ante la SETSI con fecha 25/6/12, contestándose con fecha 24/7/12 manifestando que la facturación es correcta. Siendo la primera alta de los datos de la interesada en los ficheros de morosidad anterior a ese conocimiento de la reclamación: 12/1/12 III Procede considerar en primer lugar la alegación relativa a la caducidad de las actuaciones previas de investigación que han servido de base para la apertura del presente procedimiento sancionador. El RLOPD prevé que las actuaciones previas de investigación tendrán una duración máxima de 12 meses que deben computarse a partir en que la denuncia hubiera tenido entrada en la Agencia. Dichas actuaciones no pueden prolongarse innecesariamente, existiendo una obligación de la Administración de incoar o no el procedimiento, una vez que éstas le hayan proporcionado una información y datos suficientes para dirigir una acusación en forma Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el valor probatorio de lo obtenido en esas actuaciones previas se extiende más allá incluso del procedimiento sancionador para el que fueron encaminadas, e incluso en el supuesto que dicho procedimiento sancionador inicial fuera archivado por caducidad, si no se ha producido la prescripción de la infracción, iniciándose un ulterior procedimiento sancionador, la documentación, así como las actas e informes, desplegarán sus efectos probatorios. Esta doctrina relativa a que la caducidad del procedimiento no determina la falta de efectos de las actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio y que por consiguiente pueden ser incorporados al nuevo expediente se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo (7070/2001 de 24 de septiembre) en la que se manifiesta lo siguiente: “Resulta, por lo demás evidente, que el acuerdo de reiniciar el expediente puede y debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia… determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido el mandato legal citado. Por otra parte la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las Actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste, sin perjuicio9 de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en éste” En el caso que nos ocupa consta la denuncia presentada por Dª A.A.A. que entró en esta Agencia con fecha 20/7/12. Se aperturaron actuaciones previas de investigación E/05069/2012, que sirvieron de base para el inicio del procedimiento sancionador PS/365/2013, que se archivó, notificándose a las partes, con fecha 7/10/13 al no poder notificarse antes de la conclusión del plazo de un año desde la fecha en que tuvo entrada la denuncia en esta Agencia. No obstante en dicha resolución se resolvía la apertura de nuevas actuaciones previas de investigación E/05560/2013 al no haber prescrito la presunta infracción cometida. En dichas actuaciones se han incorporado las realizadas en el expediente E/05069/2012 en base al razonamiento explicitado más arriba, y al no haber prescrito la presunta infracción cometida. IV La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. V Se valora en este procedimiento si la inclusión de los datos de la denunciante, por parte de Vodafone, en los ficheros de morosidad a pesar de haber recurrido ante un órgano administrativo previamente, y con competencia para resolver sobre la existencia y certeza de la deuda, puede suponer una vulneración del art. 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 38 RLOPD El artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, referente a la “calidad de los datos”, establece en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “datos de carácter personal” y de “afectado o interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
5. a)y 3,
6. e)de la LOPD: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
7. c)del presente artículo”. El Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
8. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
9. c)y 3,
10. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la inclusión de los datos del interesado en el fichero de morosidad: LOPD, no concurriendo por tanto el requisito de deuda cierta, ya que por parte de la denunciante se había interpuesto ante la SETSI reclamación en relación a la deuda; y no obstante conocida la interposición de la misma por VODAFONE, mantuvo los datos de la Sra. A.A.A. de alta en el fichero de morosidad. no cumplen el requisito de deuda cierta Debe pues valorarse si la inclusión de los datos de la interesada en los ficheros de morosidad, cuando existía una reclamación planteada sobre la cuantía de la misma, vulnera el principio de calidad del dato, debiéndose tener en cuenta, tal como razona la Audiencia Nacional en la San de 30/5/12 que “viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1 de la RLOPD tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
11. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito…Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros artículo 38.1.
12. a)RDLOPD, de tal forma de que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. . Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
14. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
15. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en un fichero de morosidad pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada y sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como moroso, pues conoció de dicha inclusión porque así se lo comunicó el propio fichero (folios 1 y 7), cuando estaba a la espera de la solución arbitral sobre la reclamación entablada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 la entidad denunciada. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. VII La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
16. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso de la Sra. A.A.A. en los ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VOFADONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
17. c)de la citada Ley Orgánica VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En este caso consta que los datos personales de la denunciante estuvieron dados de alta en los ficheros de morosidad en los periodos. 12/01/2012 – 31/01/2013 (Asnef) 9/10/11-31/1/13 (Badexcug) Consta que la entidad conoció la disconformidad de la Sra. A.A.A. con la deuda a través de una reclamación presentada ante la SETSI de fecha 25/6/12, respondiendo ante dicho organismo que las facturas reclamadas son correctas. Se alega que los datos de la denunciante fueron dados de baja de los ficheros de morosidad como gesto comercial. El hecho de haberse reconocido la responsabilidad por parte de VODAFONE, manifestando además que al recibir el primer escrito procedente de la SETSI los datos de la denunciante ya se encontraban incluidos en los ficheros de morosidad, y que en el momento de los hechos los planes de acción de VODAFONE no se encontraban implementados lo que ocasionó que los datos de la Sra. A.A.A.continuaran incluidos mientras el procedimiento seguido ante la SETSI se encontraba en curso, son circunstancias que permiten apreciar la existencia de motivos, suficientes, para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues, como consta acreditado en el expediente, la entidad imputada ha reconocido su responsabilidad y culpabilidad en los hechos. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado d), procede imponer una multa de 20.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es