PS-00593-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00593/2015 RESOLUCIÓN: R/00372/2016 En el procedimiento sancionador PS/00593/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CAIXABANK, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22 de mayo de 2015 tiene entrada, en esta Agencia denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) manifestando que: 1. El 7 de mayo de 2015 recibió en su teléfono móvil dos mensajes de CAIXABANK, S.A. (en adelante CAIXABANK) con publicidad sobre productos de ADESLAS y SEGURCAIXA a pesar de que en su contrato de servicios bancarios se especifica que no consiente el uso de sus datos con fines comerciales. 2. A pesar de que el contrato está escrito en castellano, la cláusula 12 de tratamiento de datos personales viene escrita en catalán. 3. En respuesta a su reclamación se le informa de que en un envío masivo no pudieron discriminar su teléfono. El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes recibidos y copia de su contrato de cuenta corriente estrella con CAIXABANK. En respuesta a la solicitud de subsanación remitida por la agencia, se recibe el 10 de septiembre de 2015 un escrito del denunciante en el que informa de que la línea receptora de los mensajes es la B.B.B., cuyo servicio presta ORANGE ESPAGNE SAU, extremo que acredita documentalmente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a CAIXABANK, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta copia de las primeras 4 páginas de un contrato con fecha de efectividad 1 de enero de 2015 por el que contrata con CAIXABANK el producto “CUENTA CORRIENTE ESTRELLA”. En la página 2 de ese contrato, en el apartado de “TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES” se establece que “El S. A.A.A. no consiente el envío de comunicaciones comerciales ni la cesión de sus datos personales.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 En la página 3 del documento se observa que a pesar de que el documento se encuentra en su mayor parte en legua español, la cláusula 12, relativa al tratamiento de datos personales y comunicaciones comerciales electrónicas, se encuentra en lengua catalana. 2. Consta la recepción de los siguientes mensajes en la línea B.B.B.. Dichos SMS no contemplan procedimiento de baja alguno. FECHA 07/05/2015 HORA 17:24 ORIGEN ****** 07/05/2015 17:53 ****** TEXTO ADESLAS SALUD. Todo lo que salud de su familia necesita tener cerca. Aproveche la oferta de meses gratis. LA CAIXA – (C/.....1) CADIZ SEGURO DE HOGAR7SEGURO AUTO. Contrate ahora su Seguro de Hogar y/o Auto y aprovéchese de meses gratis. LA CAIXA – (C/.....1) CADIZ 3. La entidad titular del número ****** es TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU. Consultada dicha entidad, informa de que en la fechas de los hechos el número estaba asignado a IT NOW SA, una sociedad participada por CAIXABANK y que gestiona la infraestructura tecnológica del grupo bancario. 4. CAIXABANK remitió escrito en el que manifiestan que: 4.1. En los sistemas de información de la entidad consta que el denunciante no admite publicidad. Aportan impresión de pantalla de los sistemas de la entidad en la que consta que el denunciante no admite publicidad de ningún tipo ni la cesión de sus datos. 4.2. El 7 de mayo de 2015 la oficina gestora del denunciante realizó una acción comercial no centralizada. Debido a un error informático en la aplicación utilizada por la oficina ésta no excluyó al denunciante de la acción. 4.3. El error informático fue advertido como consecuencia de la solicitud de información remitida por la Agencia Española de Protección de datos y se han tomado las acciones oportunas para subsanar el error. 4.4. En relación a la cláusula 12 del contrato, su inclusión en catalán también se debe a un error informático ya resuelto y se ha procedido a remitir al denunciante una nueva copia del contrato. TERCERO: Con fecha 30 de octubre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CAIXABANK por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. Dicho acuerdo le fue notificado a CAIXABANK el 3 de noviembre de 2015. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, CAIXABANK presentó alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones o subsidiariamente el apercibimiento de acuerdo con lo previsto en el art. 39.2 de la LSSI, y comunicando que se trató de: “…i. un hecho puntual y excepcional ii. resultado de un error informático en la aplicación utilizada, y iii. carente de elemento de culpabilidad alguno que lo haga jurídicamente reprochable…” QUINTO: En fecha 11 de diciembre de 2015, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas. SÉXTO: Con fecha 21/01/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.500 € a CAIXABANK, por la comisión de una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
3. d)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 12/02/2016, de entrada en la Agencia 16/02/2016 CAIXABANK realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: <<…Asimismo a lo largo de las presentes alegaciones, se pondrá manifiesto la falta de constancia y/o acreditación de perjuicio alguno ocasionado, al reclamante debido a la recepción de 2 sms o de algún tipo de beneficios generado a favor de mi representada como remitente de los mismos. En consecuencia, finalizarán estas alegaciones solicitando a esa Agencia dicte resolución en la que proponga el apercibimiento de mi representada y, en su defecto, la imposición de la sanción en su menor cuantía por concurrir las atenuantes previstas en el artículo 40 de la LSSI. PRIMERA.- INCIDENCIA TÉCNICA EN EL FUNCIONAMIENTO DE LA APLICACIÓN INFORMÁTICA UTILIZADA POR LA OFICINA EN UNA ÁCCIÓN COMERCIAL PUNTUAL Y CONCRETA. Tal y como les trasladábamos en nuestro escrito de 16 de octubre de 2015 con motivo de la licitud de Información número 5156/2015 remitida por esa Agencia a mi representada, el hecho denunciado por el Sr. A.A.A. tuvo lugar el 7 de mayo de 2015 cuando, con motivo de una acción comercia no centralizada por la oficina gestora del cliente y debido a una incidencia técnica en la aplicación utilizada, la misma no excluyó de la mencionada acción comercial al reclamante, pese a figurar el mismo en los sistemas de la Entidad como “No admite publicidad” (…) Cúmplenos informarles que CaixaBank tiene implementado un robusto sistema informático que centraliza y estructura todos los tratamientos de datos que se realizan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 por parte de la Entidad, permitiendo o no los mismos, en función del marcaje que cada uno de los clientes mantiene, de acuerdo con sus preferencias. En este sentido, debemos trasladarles que gracias a la bondad de dicho sistema mi representada es capaz de gestionar cada día las preferencias de sus 14 millones de clientes, respetando, en todo momento, lo manifestado por los mismos en relación con el tratamiento de sus datos. El sistema se alimenta diariamente con las preferencias que cada uno de los clientes puede trasladar a la Entidad, tanto en el momento del inicio de la relación comercial con la misma como a lo largo de ella, a través de cualquiera de sus 5000 oficinas, sus servicios centrales o su canal de banca on-line (…) Nunca antes a lo largo de la relación comercial mantenida con el Sr. A.A.A., esta Entidad había impactado publicitariamente al mismo, habiendo respetado, en todo momento, la voluntad manifestada por el mismo. Y nunca lo habría hecho, de haberlo podido evitar, siendo como era conocedora de que la actividad profesional del reclamante (agente de seguros) entra en clara competencia con la desarrollada por mi representada (…) En el hipotético caso de que esa Agencia apreciase cierta culpabilidad en la conducta de representada, aspecto que debemos insistir en negar, la misma debería ser calificada culpabilidad leve. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 1ª, en su Sentencia de 27 de abril (de 2012 recurso contenciosoadministrativo 191/2011), en un asunto muy similar al que nos ocupa en el que una Entidad Financiera, también por error informático en sus sistemas, remitió publicidad a un cliente que previamente había manifestado su oposición a la recepción de la misma, apreciando una culpa levísima: “…Cuestión distinta es que este mero error puntual pueda ser valorado como una culpa levísima que ha de ponderarse para imponer una sanción proporcional a la culpa apreciada y a las circunstancias del caso, que ha quedado concretado en un error informático puntual, ajeno a su voluntad, que motivo una corrección inmediata y que no le generó perjuicio alguno al afectado…”…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 22 de mayo de 2015 tiene entrada, en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que el 7 de mayo de 2015 recibió en su teléfono móvil B.B.B., dos mensajes de CAIXABANK con publicidad sobre productos de ADESLAS y SEGURCAIXA a pesar de que en su contrato de servicios bancarios se especifica que no consiente el uso de sus datos con fines comerciales (folios 1 y 2). SEGUNDO: El denunciante aporta copia de las primeras 4 páginas de un contrato con fecha de efectividad 1 de enero de 2015 por el que contrata con CAIXABANK el producto “CUENTA CORRIENTE ESTRELLA”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 En la página 2 de ese contrato, en el apartado de “TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES” se establece que “El S. A.A.A. no consiente el envío de comunicaciones comerciales ni la cesión de sus datos personales” (folios 3 a 6). TERCERO: El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes recibidos. Dichos SMS no contemplan procedimiento de baja alguno. FECHA 07/05/2015 HORA 17:24 ORIGEN ****** 07/05/2015 17:53 ****** TEXTO ADESLAS SALUD. Todo lo que salud de su familia necesita tener cerca. Aproveche la oferta de meses gratis. LA CAIXA – (C/.....1) CADIZ SEGURO DE HOGAR7SEGURO AUTO. Contrate ahora su Seguro de Hogar y/o Auto y aprovéchese de meses gratis. LA CAIXA – (C/.....1) CADIZ La entidad titular del número ****** es TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU. Consultada dicha entidad, informa de que en la fechas de los hechos el número estaba asignado a IT NOW SA, una sociedad participada por CAIXABANK y que gestiona la infraestructura tecnológica del grupo bancario (folios 7 y 32). CUARTO: CAIXABANK ha comunicado que en sus sistemas de información, consta que, el denunciante no admite publicidad. El 7 de mayo de 2015 la oficina gestora del denunciante realizó una acción comercial no centralizada. Debido a un error informático en la aplicación utilizada por la oficina ésta no excluyó al denunciante de la acción (folio 35). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
8. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
9. h)de la LOPD, que define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. III En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que CAIXABANK es responsable del envío de dos SMS publicitarios remitidos, el día 7/05/2015, a la línea de teléfono móvil B.B.B. del denunciante con la finalidad de promocionar a ADESLAS y SEGURCAIXA. Además, dichos SMS se remitieron al destinatario sin incluir en los mismos ningún procedimiento de baja que permitiera a éste oponerse a la recepción de nuevos SMS publicitarios en la línea receptora de los mismos. La entidad imputada ha reconocido dichos hechos, así como, que el denunciante es cliente suyo y que se opuso a recibir publicidad al formalizar el contrato. De este modo, cabe concluir que CAIXABANK ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar de dos SMS publicitarios al denunciante sin contar con la autorización expresa del mismo para ello. En lo que respecta al incumplimiento del deber de CAIXABANK de ofrecer al destinatario de los envíos la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito incluido en las propias comunicaciones comerciales remitidas, de la simple lectura del contenido de los SMS objeto de estudio se evidencia que los mensajes publicitarios remitidos por la entidad imputada al denunciante no incluían ningún mecanismo de baja a través del cual éste pudiera oponerse al uso de su número de teléfono móvil con fines promocionales, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica, o similares que incluyen los SMS, a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas o número de teléfono móvil, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los mensajes un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario negarse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la CAIXABANK también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI, al no ofrecer en los SMS comerciales dirigidos al número de teléfono móvil del denunciante un procedimiento sencillo y gratuito para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 IV CAIXABANK ha alegado a lo largo del procedimiento que la remisión de los SMS fue resultado de un error informático y que no existe intencionalidad alguna en la comisión de los hechos que han motivado la imputación, así como la ausencia de culpabilidad. En relación con el principio de culpabilidad invocado, cabe señalar que el mismo es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29de junio de 2001). V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
15. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
16. c)y 4.
17. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
18. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
19. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a CAIXABANK se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
20. d)de la vigente LSSI, ya que el envío el mismo día de un total de 2 mensajes cortos de texto publicitarios al denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, y sin facilitarle ningún mecanismo de baja, no puede ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la mencionada entidad. VI Según establece el art. 39.1.
21. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
27. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
28. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
29. a)La existencia de intencionalidad.
30. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
31. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
32. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
33. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
34. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
35. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40, debe señalarse, en primer lugar, el elemento subjetivo consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, en este sentido debe tenerse en cuenta que el denunciante manifestó su deseo de no recibir comunicaciones comerciales y no cabe duda que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que CAIXABANK S.A., es una entidad que opera en el mercado de la banca, además de en los espacios tradicionales, también desde hace años en internet, a través de sus servicios de banca electrónica siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y por tanto siendo mayor el desvalor de la acción típica, que otra entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace merecedor de un mayor reproche sancionador. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el criterio de la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza que hayan resultado firmes, en este sentido CAIXABANK S.A., fue sancionada en fechas 11/10/2013, 14/01/2014 y 24/11/2014 mediante las resoluciones R/2386/2013, R/00017/2014 y R/2655/2014 por infracciones a la LSSI de carácter leve o grave. Por todo ello, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40, en especial la falta de diligencia que deriva del uso por parte de la imputada de medios de comunicación electrónica, o similares, para la remisión de publicidad, por todo ello, se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados la imposición de una sanción por importe de 6.000 euros a CAIXABANK. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A., por una infracción del artículo 21 apartados 1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
36. d)de la LSSI, una multa de 6.000 € (seis mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
37. c)de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CAIXABANK, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES 00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es