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PS-00595-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00595/2014 RESOLUCIÓN: R/00345/2015 En el procedimiento sancionador PS/00595/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara lo siguiente: Manifiesta que hace años solicitó a MOVISTAR que no le remitiese publicidad alguna a su número ***TEL.1 si bien reconoce que no dispone de evidencia alguna de dicha petición. Que tras recibir diversos mensajes publicitarios, en fecha de 10/4/2014 remitió un correo electrónico desde su dirección ....@gmail.com a MOVISTAR solicitando no le enviaran más mensajes publicitarios al móvil. Dicho correo fue contestado en el mismo día por otro desde la dirección ....@.....movistar.... en el que dan acuse de su petición de oponerse a que le remitan publicidad. Junto a su denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del correo de fecha 10/4/2014 remitido desde la ....@.....movistar.... a la dirección ....@gmail.com en el que dan acuse de su petición de oponerse a que le remitan publicidad.  Copia del SMS de fecha 23/4/2014 a las 18:16 remitido desde MOVISTAR con el siguiente contenido: ”Publi: Pasese a Movistar Contrato y elija su (no se lee) hasta 30/04/2014 Más info en su tienda, 1004 o www.movistar.es/s Remitente (sin nombre) Movistar Recibida: 18:16:45 23/04/2014”.  Copia del SMS de fecha 6/5/2014 a las 02:06 remitido desde el número 222100 con el siguiente contenido: ”Regalate esta oferta!Si haces una recarga de 10€ en 24 horas te regalamos un código valido por 5 € en compras de Amazon!Permanece atento a tu móvil Movistar Remitente (sin nombre) 222100 Recibida: 02:06:41 6/05/2014”.  Copia del SMS de fecha 23/5/2014 a las 14:13 remitido desde el número 222100 con el siguiente contenido: ”Regalate esta oferta!Si haces una recarga de 10€ en 48 horas te regalamos un código valido por 5 € en compras de Amazon!Permanece atento a tu móvil Movistar Remitente (sin nombre) 222100 Recibida: 14:13:18 23/05/2014”.  Copia del SMS de fecha 30/5/2014 a las 13:18 remitido desde el número 222100 con el siguiente contenido: ”Regalate esta oferta si haces una recarga de 10€ en 48 horas te regalamos un código valido por 5 € en compras de Amazon!Permanece C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 atento a tu móvil Movistar Remitente (sin nombre) 222100 Recibida: 13:18:06 30/05/2014”.  Copia del SMS de fecha 15/07/2014 a las 15:58 remitido desde el número 222100 con el siguiente contenido: ”En verano Movistar te regala tus vacaciones! Ahora por cada recarga acumulas participación (no se lee) es para el sorteo de un cheque de 2.000?. Remitente (sin nombre) 222100 Recibida: 15:58:57 15/07/2014”.  Copia del SMS de fecha 19/08/2014 a las 10:51 remitido desde el número 222100 con el siguiente contenido: ”En verano Movistar te regala tus vacaciones! Reservas en Atrapalo! +inf recargasplus.movistar.es recarga de 10 €ur en 48 horas y te enviamos un Disfruta del VERANO en Movistar! Haz una única Remitente: (sin nombre) 222100 Recibida: 10:51:28 19/08/2014”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. En fecha de 19/9/2014 se solicita información a MOVISTAR quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 15/10/2014 del que se desprende lo siguiente: 1.1. TME confirma que A.A.A. ejerció su derecho, en fecha de 10/4/2014, a oponerse a que le remitieran publicidad. De hecho, señala TME que tomo notas de ello circunstancia que quedó reflejada en sus sistemas informáticos de los que adjunta copia de pantalla. 1.2. Añade TME que los SMS denunciados, salvo el de fecha 23/4/2014 fueron remitidos desde el número 222100 que se encuentra asociado al servicio RECARGA PLUS, servicio de prepago contrato por A.A.A. sobre el número ***TEL.1, según el contrato que aportan. Dicho servicio corresponde a la modalidad de prepago, lo que implica que el cliente debe realizar recargas periódicas, por lo que se remiten desde el número 222100 mensajes específicos sobre dichas recargas salvo que el cliente haya enviado a dicho número un mensaje con la palabra BAJA, tal y como consta en las condiciones asociadas a dicho servicio aportadas por TME. 1.3. Finalmente señala TME que a consecuencia de las presentes actuaciones ha procedido a excluir a A.A.A. del envío de los mensajes asociados al servicio RECARGA PLUS. 2. Cabe señalar que TME no ha hecho justificación alguna acerca del envió del mensaje de fecha 23/4/2014 remitido desde MOVISTAR con el siguiente contenido: ”Publi: Pasese a Movistar Contrato y elija su (no se lee) hasta 30/04/2014 Más info en su tienda, 1004 o www.movistar.es/s Remitente (sin nombre) Movistar Recibida: 18:16:45 23/04/2014”. TERCERO: Con fecha 24 de octubre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. presentó alegaciones en las que señaló que el correo electrónico recibido en fecha de 23/04/2014 estaría dentro del plazo que señala el art. 35.2 RDLOPD y que respecto de los SMS recibidos desde el 222100 estarían amparados en el art. 21.2 de la LSSI en cuanto que se ha probado la existencia de relación contractual previa, la obtención licita de los datos y que los mensajes se referían a productos o servicios de movistar similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. QUINTO: En fecha 28/11/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03283/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00595/2014 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 15/01/2015 se accedió al sitio web recargasplus.movistar.es obteniéndose información relativa al servicio. SEPTIMO: En fecha de 19/01/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de sanción por la vulneración del artículo 21 de la LSSI. OCTAVO: En fecha de 09/02/2015 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., presento escrito de alegaciones en el que reitera las manifestadas anteriormente y señala la existencia de la excepción prevista en el art. 21.2 de la LSSI en tanto que existe una relación contractual así como la debilidad de la prueba aportada por el denunciante del ejercicio de su derecho de oposición al no constar el texto íntegro de su solicitud. Solicita el archivo de las actuaciones y con carácter subsidiario la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones que precedan en gravedad de acuerdo con el art. 45.4 y 5 de la LOPD. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En las Condiciones Generales de Prestación del Servicio Tarjeta Movistar se indica que si el usuario no desea que TME le envíe promociones y ofertas de productos y servicios propios de movistar a través de SMS y correos electrónicos, que dirija un escrito, llame al teléfono gratuito 4407 o entre en www.movistar.es ( Folio 62) DOS.- En fecha de 10/04/2014 se recibe un correo electrónico en la cuenta del denunciante cuyo remitente es ....1@.....movistar.... cuyo contenido es: (…) nos ponemos en contacto con usted para informarle de que hemos recibido la consulta que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 formula a través de la web www.movistar.es con fecha 10/04/2014. Le informamos que, atendiendo a su petición, hemos realizado la solicitud para dejar de recibir publicidad de Movistar (…). (Folios 1, 8 y 57) TRES.- En el periodo de tiempo comprendido entre el el 6/05/2014 y el 19/08/2014, él se reciben en el teléfono del denunciante 5 SMS de texto desde el nº 222100 que promociona servicios de TME y de terceros para cuya percepción es necesario realizar recargas de saldo en determinados plazos indicados. (Folio 65). El número 222100 está asociado al servicio RecargaPlus de Movistar, consistente según Movistar en (…) un programa de fidelización que afecta a todos los clientes de prepago (…) (Folio 58). CUATRO.- En las condiciones de cada Promoción RecargaPlus se informa que: (…) no participaran aquellos clientes que hayan solicitado darse de baja en esta promoción mediante alguno de los procedimientos admitidos, a través de SMS con la palabra BAJA al 222100, bien mediante gestión directa por comando, bien a través de llamada telefónica al centro de atención al cliente 1004 o no haya autorizado a que sus datos de facturación sean tratados por Telefónica Móviles, S.A.U(…) ( Folio 87) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4 d),
  4. g)y
  5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 En el presente supuesto, ha quedado acreditado que mediante comunicación de fecha 10/04/2014 desde la dirección de correo ....1@.....movistar.... se informa al denunciante que “hemos realizado la solicitud para dejar de recibir publicidad de Movistar. En la mayor brevedad posible estará gestionada” y con posterioridad recibió varios SMS de texto de carácter comercial que promocionaban productos propios y de terceros, remitidos desde el nº 222100 en un periodo de tiempo comprendido entre el 6/05/2014 y el 19/08/2014. TME alega en su descargo que dichos SMS provienen del servicio Recarga Plus asociado a las tarjetas SIM en la modalidad de prepago, aportando la captura de pantalla de una promoción y señalando que para cursar la baja de dicho servicio ha de enviar un SMS con la palabra BAJA al 222100. (Folios 58 y 59). No obstante lo anterior es preciso realizar las siguientes consideraciones: La información aportada por TME es relativa a una campaña denominada “Campaña Premios Vuelta al cole y Otoño 2014” cuyo periodo de vigencia está comprendido entre el 15/09/2014 y el 14/11/2014, por lo que difícilmente puede esclarecer las promociones a las que hacían referencia los SMS recibidos por el denunciante ya que estos se dejaron de recibir en fecha de 19/08/2014. Asimismo de la información aportada por TME se deduce que los clientes en la modalidad de prepago están suscritos al servicio de recarga plus por el mero hecho de tener dicha modalidad, tal como se deduce de las manifestaciones realizadas (…) programa de fidelización que afecta a todos los clientes de prepago en el ámbito de su relación contractual con Movistar(…) ( Folio 58 ) y de la información contenida en el sitio web, sirva a modo de ejemplo la página dedicada a información de dicho servicio que indica que “….Solo por ser cliente particular del servicio de telefonía móvil de Prepago de MOVISTAR y recargar podrás participar en las siguientes promociones….” (Folio 85). Teniendo en cuenta lo anterior, no satisface los derechos de los destinatarios de los servicios de la sociedad de la información como la no recepción de comunicaciones comerciales no autorizadas y el medio de baja sencillo y gratuito y revocación del consentimiento inicialmente prestado (arts. 21 y 22.1 LSSI), la circunstancia señalada por TME respecto de que para cursar la baja se ha de enviar un SMS con la palabra BAJA tal como reza en las condiciones de cada promoción. Es decir, el usuario es suscrito a todas las promociones por el hecho de ser cliente del servicio de prepago ( circunstancia que no se informa en las condiciones generales del servicio aportadas al expediente), y sin embargo para no recibir publicidad a través del servicio 222100 tiene que enviar un SMS para cada promoción vigente en cada momento, que de acuerdo con la información obtenida en el sitio web, se ha acreditado que dichas promociones tienen una vigencia media de un mes aproximadamente, por lo que el usuario tendría que estar cada mes enviando un SMS con la palabra BAJA, circunstancia que debe ser rechazada atendiendo a los preceptos citados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 En las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución TME sostiene que no consta el texto íntegro del derecho de oposición ejercido por el denunciante y que un derecho ejercido de modo genérico no sirve para destruir la presunción de inocencia. Esta circunstancia carece de relevancia a la hora de analizar la conducta de TME, pues como se cita en el Hecho Probado Dos, y con independencia del debate propuesto respecto de si la publicidad era de terceros o era propia, la citada mercantil era conocedora de tal circunstancia en aquella fecha y el denunciante había utilizado uno de los medios de oposición dispuestos por TME en las condiciones generales tal como se analiza a continuaicon. V Por otro lado, TME remite a los medios generales de oposición, tal como se deduce de su escrito obrante en el folio 58, cuando señala que además del SMS con la palabra BAJA antes citado, remite a los (…) medios habilitados a tal fin y que se describen en las Condiciones Generales de Prestación del Servicio Tarjeta Movistar (…) Pues bien, en las condiciones generales de prestación del servicio de tarjeta prepago consta que para no recibir comunicaciones comerciales los usuarios han de dirigir escrito, llamando por teléfono o entrando en la web www.movistar.es (Folio 62). En el caso analizado el denunciante se dirigió a TME a través de la web, tal como se deduce de la comunicación aportada (…) nos ponemos en contacto con usted para informarle de que hemos recibido la consulta que formula a través de la web (…) que se cita en el párrafo inicial por lo que a partir de dicho momento TME debió arbitrar los medios para que el denunciante no fuera receptor de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Por lo que la recepción posterior de 5 SMS publicitarios conlleva el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI. Finalmente destacar, que de las citadas condiciones generales del servicio no se deduce que el cliente conozca la suscripción al servicio de Recargas Plus, que lleva aparejado la recepción de comunicaciones comerciales de productos y servicios de TME y de terceros, por lo que tal circunstancia debería ser previamente informada y aceptada. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
  14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de al menos cinco comunicaciones comerciales. VII A tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 euros fijándose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: 1. La existencia de intencionalidad. 2. Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. 3. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  15. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  16. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  17. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  18. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” TME alega la aplicación de la escala inferior en gravedad de acuerdo con el art 45.4 y 5 de la LOPD. Pues bien debe señalarse que no estamos ante una infracción de la LOPD y tampoco es posible aplicar una escala inferior a las infracciones leves ya que la escala mínima es precisamente la de las infracciones leves debiendo desestimarse las alegaciones realizadas al respecto. Por otra parte, y en relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 de la LSSI y, debe señalarse, en primer lugar, el elemento subjetivo consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, en este sentido debe tenerse en cuenta que el denunciante solicito su deseo de cesar como destinatario de este tipo de comunicaciones, y así parece que lo recibió TME dada la información obrante en el expediente ( resultado del derecho de acceso mediante carta, e información en los sistemas informáticos) sin embargo tales circunstancias se reducen a mero formalismo atendiendo al resultado producido y no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 cabe duda que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que TME es una entidad que opera en el mercado de la de las telecomunicaciones, y ofrece sus productos, además de en los espacios tradicionales, también desde hace años en internet, siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y por tanto siendo mayor el desvalor de la acción típica, que otra entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace merecedor de un mayor reproche sancionador. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el criterio de la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza que hayan resultado firmes, en este sentido TME fue sancionada en otras ocasiones, sirva a modo de ejemplo las resoluciones R/00084/2011 y R/00953/2014 por infracciones a la LSSI de carácter leve y grave, respectivamente, circunstancia que opera como un agravante. Por lo expuesto se impone una sanción en la cuantía de 5.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 21 de la LSSI en relación con el artículo 22.1 de la misma norma, tipificada como leve en el artículo 38.4
  19. d)de la LSSI, una multa de 5.000 € ( cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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