1/6 Procedimiento Nº: PS/00595/2016 RESOLUCIÓN R/00478/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00595/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de diciembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. , mediante el Acuerdo que se transcribe: <<ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 09/08/2016, tuvo entrada en esta Agencia a través de su sede electrónica. un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), manifiesta lo siguiente: - No ha solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE) - Recibió el día 10 de junio de 2016 en su línea ***TEL.1 dos mensajes comerciales de ORANGE en el que el origen estaba identificado como “ORANGE” y el texto del mensaje era “Disfruta de todo el FUTBOL, las mejores SERIES y PELICULAS con Orange. Y llévate un SmartTV Samsung por 4,95 €/mes. Llama gratis al 900******” La denunciante aporta imágenes del terminal con el mensaje recibido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ORANGE teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/04778/2016, que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. A la 9:14 horas del día 26 de octubre de 2016 el Subinspector actuante realizó una llamada telefónica al número 900******, reproduciéndose una elocución automática C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 que dice “Bienvenido a Orange”, a continuación contestó a la llamada una persona que se identificó como “Departamento Comercial de Orange” y pregunta por el motivo de la llamada. El Subinspector actuante solicitó información sobre el procedimiento para solicitar la baja de publicidad, a lo que dicha persona contestó que debía llamar al departamento de atención al cliente de Orange. 2. Con fecha 26 de octubre de 2016 se solicitó a Telefónica Móviles España, SAU, operador con el que el denunciante ha contratado la línea receptora de los mensajes, la identificación de la línea remitente de los mismos, teniendo entrada con fecha 24 de noviembre de 2016 escrito de respuesta en el que manifiesta que consta en sus registros la recepción en la línea ***TEL.1 de un SMS el día 10 de junio de 2016 a las 10:20 horas cuyo origen es “ORANGE”. 3. Con fecha 26 de octubre de 2016 se solicitó a ORANGE ESPAGNE S.A.U. información sobre el consentimiento otorgado por el titular de la línea ***TEL.1 para el envío de SMS publicitarios así como la relación comercial mantenida con el mismo, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta al requerimiento.” FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos, concretados en el envío de un correo electrónico comercial sin solicitud o autorización previa de la denunciante, podrían suponer la comisión por parte de ORANGE SPAGNE, S.A.U., de infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la citada norma que considera como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000, de acuerdo con el artículo 39.1.
- c)de la LSSI. Asimismo, en atención a los antecedentes existentes y evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI. 1. Existencia de intencionalidad No se acredita. 2. Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo los hechos investigados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 La infracción se comete el día 10/06/2016 fecha del envío del correo comercial. 3. Los tratamientos de datos de carácter personal objeto de denuncia tienen vinculación con la actividad de ORANGE 3. Naturaleza y cuantía de los perjuicios causados No se acreditan. 4. Volumen de facturación a que afecte los hechos cometidos Se desconoce el volumen de facturación concreto a que afectan los hechos, ya que se trata de acciones promocionales, pero es de público conocimiento que ORANGE es una de las principales empresas de telecomunicaciones del país. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 21.1, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a B.B.B. y como Secretario a D. C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/04778/2016; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 2.500 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere convenientes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 500 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 500 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000 euros, y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 1.500 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (2.000 euros o 1.500 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento PS/00595/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
- g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 28 de diciembre de 2016 la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 1.500 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 responsabilidad. TERCERO: En fecha 20 de diciembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., de fecha 15 de diciembre de 2016, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00595/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es