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PS-00595-2017

1/8 Procedimiento Nº: PS/00595/2017 RESOLUCIÓN R/00184/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/595/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU (JAZZTEL), vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A., y con base en los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19/12/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE (JAZZTEL), mediante el acuerdo que se transcribe: “<<PRIMERO: Con fecha 12/01/17, tiene entrada en esta Agencia, escrito de Dª. A.A.A., donde denuncia que: “Jazztel incluyó sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito sin haber sido nunca cliente de ello”. Aporta, entre otra, la siguiente documentación: a).- Escrito fechado el 26/04/16 y dirigido a EQUIFAX en el que ejerce el derecho de acceso y eliminación de sus datos personales inscritos en el fichero ASNEF. b).- Escrito de fecha 15/06/16 en el que EQUIFAX, responde que su solicitud no puede ser atendida dado que los datos han sido confirmados por Jazztel. Asimismo, añade que los datos inscritos son: fecha de alta 22/01/15; importe 283,85 euros y dirección: (C/...1) c).- Escrito de fecha 30/06/16 dirigido al Departamento de Atención al Cliente de Jazztel en el que la denunciante ejerce su derecho de cancelación, argumenta no haber sido nunca cliente de dicha entidad. d).- Escrito de fecha 30/06/16 dirigido a EQUIFAX, en el que la denunciante ejerce su derecho de cancelación de los datos personales que la compañía Jazztel ha inscrito en el fichero ASNEF, argumenta no haber sido nunca cliente. e).- Escrito de fecha 22/07/16 en el que EQUIFAX, en respuesta al ejercicio del derecho de cancelación, informa a la denunciante de que no existen datos en el fichero ASNEF asociados a su identificador. f).-Reclamación presentada por la denunciante ante los Servicios Provinciales de Consumo de Sevilla con fecha 30/08/16 y 06/09/16, frente a Jazztel. g).- Escrito dirigido a la denunciante con fecha 09/11/16 por el Jefe del Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía indicando que Jazztel ha señalado que: ”la denunciante contrato servicios asociados a las líneas ***TELF.1 y ***TELF.2 el 27/02/

  1. La línea ***TELF.2 consta dada de baja desde el 07/10/13 y la línea ***TELF.1 desde el 10/10/
  2. h).- Escrito de respuesta, remitido por Jazztel el 09/11/16, en el que le comunica la no procedencia de la cancelación de sus datos del sistema, ya que existen relaciones contractuales en vigor entre ambas partes. i).- Escrito fechado el 22/12/16 dirigido al Departamento de Atención al Cliente de Jazztel en el que la denunciante ejerce su derecho de cancelación, tanto de los datos personales que la compañía tiene en sus ficheros, como de los que ha comunicado a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. SEGUNDO: La empresa ORANGE (JAZZTEL), ha remitido la siguiente información pertinente a los efectos de la investigación: a).- Aporta impresión de pantalla de los datos referentes a la denunciante entre los que figura como dirección: (C/...1). b).- En su escrito de respuesta a la solicitud de información refiere los siguientes productos vinculados a la denunciante: a).- Línea ***TELF.1, con fecha de activación 11/09/12 y de baja el 29/04/14 (no concuerda con la fecha de baja suministrada a la denunciante que fue el 10/10/13), y Línea ***TELF.2, con fecha de activación 18/09/12 y baja el 09/10/
  3. c).- Con respecto a la contratación de los mencionados productos por la denunciante, señala que: “A fin de dar contestación al apartado que nos ocupa se ha procedido a solicitar copia de las grabaciones de la citada contratación al proveedor de gestión documental y se procederá a su aportación tan pronto como esta parte disponga de las mismas. d).- La contratación de todos estos servicios se realizó en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Circular 1/2009, de 16 de abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, y en la Circular 1/2008, de 19 de junio de 2008, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre conservación y migración de numeración telefónica. e).- Por lo tanto, al disponer de todos los datos necesarios para el alta de los servicios, Orange tramita el alta de la línea móvil y solicita la portabilidad de la línea móvil a nombre de A.A.A., cumpliendo con los requisitos y obligaciones exigidos por la normativa vigente.La verificación de dichas contrataciones fue efectuada por la empresa Tria Global Service, S.L. (Quaiytel). f).- Con respecto a la facturación de los servicios contratados a nombre de la denunciante expone que fueron devueltas las facturas emitidas a partir del 23/09/
  4. Lista el conjunto de facturas emitidas a partir de entonces, entre las cuales, a la última, de fecha 23/06/16, tiene un importe de -255,21 euros. g).- En cuanto a las reclamaciones efectuadas por la denunciante, aporta la siguiente información: a).- Reclamación interpuesta a través del Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía en la que se solicita cancelación de la deuda y de los datos de la denunciante. Concluye que no procede la cancelación de la deuda ya que, entre otras cuestiones, falta la denuncia policial y b).- Reclamación en la que se solicita la anulación de las facturas pendientes ya que no reconoce la contratación. Comprueban que en octubre de 2012 hubo un cambio de titularidad de las líneas en favor de la denunciante. Sin embargo consideran imprescindible la existencia de denuncia policial, de cuya existencia no tienen constancia. En relación a la inclusión de los datos de la denunciante en fichero ASNEF, la empresa presente la siguiente información: a).- Los datos que figuran en sus sistemas relativos a la denunciante. Constan como dirección: (C/...1). b).- Carta, ref.- ***NT.1 y fechada a 18/12/14, que remite la entidad denunciada, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 a la denunciante a la dirección arriba indicada, en la que le reclama el pago de una deuda por importe de 283,85 euros y le advierte de que sus datos podrían incluirse en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito de mantenerse la situación de impago en el plazo de 30 días. c).- Copia del certificado expedido por SERVIFON SA. de la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, con fecha 19/12/14 de la comunicación ***NT.1, dirigida a la denunciante a la dirección indicada. d).- Documento acreditativo del gestor postal Correos en el que figura la remisión de cartas, el 23/12/14, en nombre de “JAZZ TELECOM S.A.U. – COBROS

(037)”, validado por el gestor postal. e).- Certificado expedido por EQUIFAX IBERICA, S.L que acredita que no consta que el requerimiento previo de pago, con número de referencia ***NT.1, dirigido a la denunciante a su dirección, haya sido devuelto. f).- En relación con la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF, señala que su alta se produjo a 22/01/15 y su baja a 17/06/16 con motivo de la entrada de la solicitud de borrado de datos por parte de Doña A.A.A. en el mes de junio de 2016. FUNDAMENTOS DE DERECHO En el presente caso, se denuncia a JAZZTEL por haber tratado los datos personales de los denunciantes, sin su consentimiento. A tenor del artículo 6 de la LOPD, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con su consentimiento inequívoco. Este consentimiento se dispensa al responsable del fichero cuando el tratamiento se refiere a las partes de un contrato y es necesario para su cumplimiento. Esto es porque el consentimiento está implícito en propia contratación, pero únicamente si quien facilita los datos personales con ocasión de ello es efectivamente quien dice ser. Con la finalidad de que JAZZTEL pudiera demostrar que recabó y obtuvo de los denunciantes el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales asociados a la contratación, o bien que con ocasión de la contratación había adoptado las medidas que la diligencia exige para asegurarse de que la persona que otorga el consentimiento es efectivamente el titular de los datos, se le requirió por la Inspección de Datos de la AEPD para que aportara información que acreditase estos extremos. JAZZTEL manifiesta que “se ha procedido a solicitar copia de las grabaciones de la citada contratación al proveedor de gestión documental y se procederá a su aportación tan pronto como esta parte disponga de las mismas”, sin que a fecha de incoación del presente expediente se haya procedido a enviar dicha grabación a esta Agencia. Indica además que “la contratación de los servicios se realizó cumpliendo lo establecido en la normativa vigente” y por tanto, “al disponer de todos los datos necesarios para el alta de los servicios, Orange tramita el alta de la línea móvil y solicita la portabilidad de la línea móvil a nombre de Dª A.A.A., cumpliendo así con los requisitos y obligaciones exigidos en la normativa” Incumbe a JAZZTEL la carga de acreditar que ha recabado el consentimiento inequívoco del titular de los datos objeto de tratamiento o, al menos, que ha adoptado las medidas que le exige el cumplimiento diligente de la obligación impuesta por la LOPD, artículo 6.1). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Pues bien, en el presente caso, JAZZTEL no ha aportado prueba alguna que justifique la contratación por parte de la denunciante. Esto es, acreditación de que se cumplieron los protocolos de actuación a la hora de validad los datos personales tal y como argumenta la compañía en su escrito: ni aporta grabación de la validación de los datos, ni contrato en papel, ni envío de correos electrónicos informando de la activación del servicio, ni documento alguno que acredite la identidad de la persona que contrató los servicios del JAZZTEL. Por otra parte, vista la cantidad de denuncias interpuesta ante esta Agencia, contra JAZZTEL, por motivos similares, se demuestra la ineficacia del protocolo implantado por la entidad para evitar el posible fraude en la usurpación de la identidad de los clientes y no clientes de la compañía. En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes y tomando en consideración que la entidad denunciada no ha presentado ninguna prueba del consentimiento inequívoco de la denunciante en la contratación de los servicios de la compañía, ni ha aportado tampoco prueba alguna que demuestre que articuló los mecanismos necesarios que evitaran el fraude en dicha contratación, se concluye que la conducta de JAZZTEL descrita vulnera el principio que proclama el artículo 6.1 de la LOPD. Esta infracción se encuentra tipificada como "GRAVE" en el artículo 44.3.
  1. b)de la LOPD, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.3 de la citada Ley. El artículo 45.5 de la LOPD, en la redacción que dio la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integran la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto, lo anterior, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.e), lo que permite aplicar la citada atenuación, pues la entidad que procedió a dar de alta las líneas, fue inicialmente JAZZTEL, en el año 2012 y esta entidad fue absorbida posteriormente por ORANGE el 08/02/16. Así mismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes que establece el artículo 45.4 de la LOPD: a).- El carácter continuado de la infracción por parte de la entidad denunciada, al estar activas las líneas durante más de un año, sin haber realizado una verificación diligente de los datos, (apartado 4.a). b).- La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado 4.c), c).- El volumen de negocio de la entidad denunciada, (apartado 4.d). d).- La reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza por la entidad denunciada, (apartado 4.g). El balance de las circunstancias contempladas anteriormente, respecto del tratamiento de los datos sin el consentimiento de la persona afectada permite fijar una sanción de 32.000 (treinta y dos mil euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Por otra parte, el art. 38.1.
  2. a)Real Decreto 1720/2007 (RLOPD), en su redacción actualmente vigente, tras la STS, de 15/07/10, donde dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, (…). En cuento a la inclusión de los datos personales en el fichero ASNEF, se comprueba que los mismos fueron incluidos el 22/01/15 y dados de baja el 17/06/16, (17 meses y 25 días después), sin que la empresa haya justificado que dicha inclusión cumpla los requisitos marcados anteriormente, ya que se incluyen los datos de una persona en ASNEF, que no tiene ninguna relación con la empresa, por una deuda que no es cierta, y por lo tanto que no se le puede exigir. Los hechos expuestos anteriormente, podrían suponer una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, donde se argumenta que, no será posible la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial si la deuda no es cierta ni exigible respecto a la persona incluida en el mismo, siendo dicha infracción tipificada como GRAVE en el artículo 44.3 c), de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.3 de la citada Ley Orgánica. Respecto a la inclusión de los datos personales en el fichero de solvencia, se aprecia que también concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.e), lo que permite aplicar la citada atenuación, pues la entidad que procedió a incluir los datos en el fichero ASNEF, fue inicialmente JAZZTEL, en el año 2015 y esta entidad fue absorbida posteriormente por ORANGE el 08/02/16. Así mismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes que establece el artículo 45.4 de la LOPD: a).- El carácter continuado de la infracción al estar incluidos los datos personales en el fichero ASNEF durante 17 meses y 25 días, (apartado 4.a). b).- La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado 4.c), c).- El volumen de negocio de la entidad denunciada, (apartado 4.d). d).- La reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza por la entidad denunciada, (apartado 4.g). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 45 de la LOPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 38.1.
  3. a)del RLOPD, permite fijar una sanción de 32.000 (treinta y dos mil euros). El balance conjunto de las circunstancias contempladas anteriormente, permite fijar una sanción total de 64.000 (sesenta y cuatro mil euros). Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 SE ACUERDA: 1. INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la empresa JAZZTEL, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 de RLOPD, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el tratamiento de los datos personales, y por el art. 4.3 de la LOPD en relación con el art. 38.1.
  4. a)del RLOPD, tipificadas como GRAVE en los artículos 44.3
  5. b)y 44.3.
  6. c)respectivamente de la citada Ley. 2. NOMBRAR: como Instructor a D. B.B.B., (y Secretario, en su caso a D. C.C.C.), indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
  7. b)de la LPACAP y art. 127 letra
  8. b)del RLOPD, y atendiendo a lo señalado en el art. 45 de la LOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 64.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR: el presente Acuerdo a JAZZTEL, indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  9. f)del art. 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  10. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (en adelante LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 12.800 euros. Con la aplicación de esta educción, la sanción quedaría establecida en 51.200 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 12.800 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 51.200 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 38.400 EUROS. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (51.200 o 38.400 EUROS), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/595/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
  11. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. SEGUNDO: Con fecha 16/01/18, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE (JAZZTEL), en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. TERCERO: Con fecha 24/01/18, la entidad ORANGE (JAZZTEL), ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 38.400 (TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS euros, haciendo uso de las reducciones previstas en el acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento: PS/595/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. (JAZZTEL). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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