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PS-00596-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00596/2015 RESOLUCIÓN: R/00306/2016 En el procedimiento sancionador PS/00596/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad WERBUNG INTERNET S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 8 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), comunicando haber recibido comunicaciones comerciales no solicitadas ni autorizadas en su cuenta G.G.G. y sin que exista una relación contractual previa. Se ha requerido al remitente que cesara en sus envíos sin que haya atendido tal requerimiento. No se han usado los enlaces por el peligro que conlleva seguir enlaces de terceros que realizan comunicaciones ilícitas en Internet. A pesar de que el remitente conocía que sus envíos contravenían lo estipulado en el artículo 21 de la LSS, ha persistido en los mismos. El escrito de denuncia aporta copia de los siguientes documentos:

  1. a)Copia de tres correos electrónicos remitidos por renault@...... dirigidos a la dirección G.G.G. con publicidad de vehículos Renault y sus cabeceras completas.
  2. b)Copia de un correo electrónico remitido desde G.G.G. y dirigido al remitente y a varios buzones, junto con sus cabeceras completas, más solicitando el cese de los envíos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
  3. a)El denunciante recibió en su cuenta de correo G.G.G. los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. IP origen Fecha Hora ***IP.1 03/06/2015 14:14 ***IP.2 25/06/2015 20:30 ***IP.3 23/07/2015 11:20 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de Renault y en el último de ellos se indica que los datos de los destinatarios proceden de un fichero del que es responsable RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 en adelante RENAULT COMERCIAL. Todos los correos electrónicos disponen de un enlace para solicitar la baja de la lista de destinatarios.
  4. b)El denunciante aporta copia de un correo electrónico remitido desde su dirección G.G.G. y dirigido a las direcciones renault@......, ****cliente.***@renault.es, info@renault-info.es, .......@renault.fr, .......@netearthone.com, ....@idprivacy.com con el texto “Dejen de enviarnos SPAM. Procedemos a denunciarlos ante la Agencia Española de Protección de Datos.”
  5. c)Las direcciones IP de origen de los correos electrónicos están asociadas a EGEIVAN SEGURA SLL.
  6. d)El dominio medianetrix.net está registrado a través de una compañía denominada WHOIS IDC Privacy Service c/o IDC (BVI) Limited, cuyo principal servicio es el de registrar dominios en nombre de sus clientes, de forma que la identidad de éstos quede oculta. La compañía tiene su sede en el Reino Unido. Al tratar de acceder al sitio web alojado en el dominio medianetrix.com se obtiene una pantalla con un formulario de conexión que permite introducir un nombre de usuario y clave pero sin ningún tipo de información identificativa sobre el prestador del servicio.
  7. e)En respuesta a la solicitud de información realizada por la Subdirección de Inspección, los representantes de EGEIVAN SEGURA, S.L.L. (en lo sucesivo EGEIVAN) remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que no son propietarios de los dominios origen de los correos electrónicos y no son responsables de dichos envíos. Puesto en contacto telefónico en el H.H.H. con quien se identifica como F.F.F., Gerente de EGEIVAN, éste informa de que tras contestar a la solicitud de información recibieron una nueva queja de correos electrónicos no solicitados remitidos desde su servidor y que comprobaron que efectivamente los envíos se habían producido pero la entidad responsable de dichos envíos es WERBUNG INTERNET, S.L. (en lo sucesivo el denunciado), una sociedad dedicada a la publicidad a la que le habían alquilado el uso del servidor. Al ser conocedores de los hechos han procedido a cancelar la cuenta de la sociedad. El Subinspector actuante solicitó al Gerente de la sociedad que remitiese dicha información por correo electrónico, incluyendo copia del contrato de prestación de servicios.
  8. f)Consultado el Registro Mercantil Central se observa que:  La Administradora Única de EGEIVAN es D.D.D. y el Gerente de la sociedad es F.F.F..  La Administradora Única del denunciado, cuyo domicilio social está contiguo al de EGEIVAN, es C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Puesto de nuevo en contacto con el Gerente de EGEIVAN éste confirma que la sociedad denunciada es de un familiar y que están preparando una respuesta a la solicitud de información que se le remitió a la primera sociedad.
  9. g)En respuesta a la solicitud de información, el denunciado remitió varios correos electrónicos en el que manifestó, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 1. “…la dirección de email G.G.G. venía incluida en una base de datos que compramos a la Sra. B.B.B., de Portugal a través de la web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. Esta señora nos aseguró, tal y como consta en la citada web, que se trataba de listas Opt-in, es decir, que los usuarios han dado su consentimiento para recibir comunicados comerciales.”. Aportan copia de la factura de compra. 2 Entienden que los envíos se ajustan a la ley al tener un enlace que permite solicitar la baja, que el denunciante no ha utilizado. 3. El único dato que constaba en la base de datos era la dirección de correo electrónico. 4. Al tener conocimiento del deseo del denunciante de no recibir más comunicaciones por su parte, procedieron a borrar su dirección de correo.
  10. h)El sitio web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. comercializa bases de datos con correos electrónicos para la realización de campañas de marketing y en su página principal informa a los potenciales compradores de que, en cumplimiento de la legislación y del código de conducta de la Asociación de Marketing directo, todos los incluidos en la base de datos han autorizado el envíos de comunicaciones (opt-
  11. in)y tienen la oportunidad de darse de baja en cada mensaje remitido.
  12. i)En respuesta a la solicitud de información remitida por correo electrónico a la responsable del sitio web ésta manifiesta que la dirección G.G.G. no se encuentra y nunca lo ha estado entre las incluidas en las bases de datos que comercializa.
  13. j)La entidad denunciada manifiesta inicialmente que, al haber borrado de la base de datos la dirección de correo electrónico, no puede presentar evidencias de que la dirección estuviese incluida en la misma pero tras recuperar los archivos originalmente adquiridos aportan captura de pantalla de un listado de direcciones de correo electrónico que incluye, entre otras, la del denunciante. TERCERO: En fecha 18/11/2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  14. d)de la citada norma, tras la modificación efectuada en la citada ley, (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 graduación de las sanciones) pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  15. c)de la LSSI. Dicho acuerdo fue notificado al denunciado el 24/11/2015. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 8 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando haber recibido comunicaciones comerciales no solicitadas ni autorizadas en su cuenta G.G.G. y sin que exista una relación contractual previa. El escrito de denuncia aporta copia de tres correos electrónicos remitidos por renault@...... dirigidos a la dirección G.G.G. con publicidad de vehículos Renault y sus cabeceras completas. El denunciante recibió en su cuenta de correo G.G.G. los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Hora IP origen Fecha 14:14 ***IP.1 03/06/2015 ***IP.2 25/06/2015 20:30 ***IP.3 23/07/2015 11:20 Los correos electrónicos contenían información comercial. Todos los correos electrónicos disponen de un enlace para solicitar la baja de la lista de destinatarios (folios 1 a 18). SEGUNDO: Las direcciones IP de origen de los correos electrónicos están asociadas a EGEIVAN SEGURA SLL. Dicha entidad ha comunicado que no son propietarios de los dominios origen de los correos electrónicos y no son responsables de dichos envíos. Que la entidad responsable de dichos envíos es el denunciado, sociedad dedicada a la publicidad a la que le habían alquilado el uso del servidor (folios 53 y 62). TERCERO: El denunciado ha comunicado que: “…la dirección de email G.G.G. venía incluida en una base de datos que compramos a la Sra. B.B.B., de Portugal a través de la web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. Esta señora nos aseguró, tal y como consta en la citada web, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 que se trataba de listas Opt-in, es decir, que los usuarios han dado su consentimiento para recibir comunicados comerciales.”. Aportan copia de la factura de compra. Al tener conocimiento del deseo del denunciante de no recibir más comunicaciones por su parte, procedieron a borrar su dirección de correo (folios 59 a 61). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  16. d)e
  17. i)y 38.4 d),
  18. g)y
  19. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica, equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  20. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  21. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 el párrafo segundo del Anexo
  22. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  23. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  24. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciado remitió tres correos electrónicos con contenido comercial, sin que se haya acreditado ni la autorización previa y expresa del receptor ni se ha acreditado una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos. IV De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  25. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  26. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificada como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
  27. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de tres comunicaciones comerciales. V A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  28. a)La existencia de intencionalidad.
  29. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  30. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  31. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  32. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  33. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, al plazo durante el tiempo que se haya venido cometiendo la infracción, así como el número de envíos realizado por el denunciado (tres), procede imponer una sanción de 1000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad WERBUNG INTERNET S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  34. d)de la LSSI, una multa 1000 € (mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a WERBUNG INTERNET S.L. y a D. A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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