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PS-00597-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00597/2013 RESOLUCIÓN: R/00828/2014 En el procedimiento sancionador PS/00597/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de noviembre de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que manifestaba que la entidad ORANGE (por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y en adelante entidad denunciada u ORANGE) había realizado una consulta sobre su persona en el fichero BADEXCUG, añadiendo que dicha consulta había sido realizada sin que existiese justificación para ello, ya que afirmaba que ni era cliente ni había solicitado servicio alguno de la mencionada entidad. Junto con su escrito de denuncia aportaba copia de un informe de fecha 30 de octubre de 2012 del citado fichero de solvencia patrimonial y crédito EXPERIANBADEXCUG en el que constaba registrado que ORANGE había consultado su NIF en los últimos seis meses. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/07855/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha de 19/2/2013 se solicita información a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) recibiéndose respuesta en fecha de 27/3/2013 en la que la entidad señala lo siguiente: 1.1. ORANGE señala que previo al proceso de alta de un nuevo cliente se realiza un proceso de scoring o análisis de riesgo de impago, proceso que conlleva una consulta al fichero BADEXCUG. 1.2. Añade ORANGE que D. A.A.A. con NIF B.B.B. no es cliente de la entidad ni les consta que haya realizado ninguna solicitud de contratación. A este respecto señalan que únicamente guardan información de solicitudes que no llegan a materializarse en contratos durante un plazo de 30 días, por lo que es posible que dicha consulta se realizara como consecuencia de un solicitud de servicio de más de 30 días que no llegó a buen fin>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 TERCERO: En fecha 6 de noviembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 4 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que dicha entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial, el tratamiento de datos de la denunciante avalado por la posible contratación de servicios, sin que exista infracción en los hechos expuestos; más teniendo en cuenta lo que establece el artículo 36.2.
  2. a)del RLOPD, con la cancelación de datos que se realiza en el plazo de 30 días. 2º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se tenga en cuenta lo establecido en el apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, al existir una disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad, en especial, dadas las medidas implementadas por la entidad en virtud de la Inspección 952/2006 de la Agencia. QUINTO: En fecha 20 de agosto de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/07855/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 21 de octubre de 2013; así como las alegaciones de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. de fecha 28 de noviembre de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, y de acuerdo con lo solicitado en esas alegaciones al Acuerdo de inicio, se remitió adjunto copia del expediente de las citadas actuaciones previas de investigación E/07855/2012 en relación con FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. SEXTO: Con fecha 6 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) en fecha 10 de febrero de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 4 de marzo de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Se insistía en que dicha entidad por imperativo legal no puede aportar en su descargo los escritos en los que los solicitantes de servicios consienten en la consulta, pues sería contravenir lo establecido en el artículo 36.2.
  4. a)del RLOPD, al existir la obligación de cancelar los datos en caso de que no se llegue a celebrar finalmente la contratación en cuestión; así como existe una falta en la prueba de cargo, pues el documento aportado por el denunciante (“una mera fotocopia”) no acreditaría la consulta en el fichero imputada, cuando ese documento no ha sido “adverado ni reconocido” por la entidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 13 de noviembre de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., había realizado una consulta sobre su persona en el fichero BADEXCUG, añadiendo que dicha consulta había sido realizada sin que existiese justificación para ello, ya que afirmaba que ni era cliente ni había solicitado servicio alguno de la mencionada entidad (folio 1). SEGUNDO: Que en informe de fecha 30 de octubre de 2012 del citado fichero de solvencia patrimonial y crédito EXPERIAN-BADEXCUG se consigna que constaba registrado que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. había consultado un registro asociado a su NIF en los últimos seis meses (folios 8 y 10). TERCERO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que, previo al proceso de alta de un nuevo cliente se realiza un proceso de scoring o análisis de riesgo de impago, proceso que conlleva una consulta al fichero BADEXCUG; añadiendo que D. A.A.A. no era cliente de la entidad ni les constaba que hubiese realizado ninguna solicitud de contratación (folios 58 y 59). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. III En relación con los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, la Sección segunda del Capítulo I del Título IV del del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece un régimen específico, fijando una serie de requisitos previos que deberá tener la deuda para su inclusión en el fichero, los deberes de información de la entidad acreedora y del titular del fichero común en relación con la inclusión del dato y los supuestos en los que procedería el acceso por las restantes entidades a los datos contenidos en el fichero. Concretamente, el artículo 37.3 de este Reglamento, al referirse a la finalidad de estos ficheros, señala lo siguiente: “3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. Así, el artículo 42 del RLOPD, “Acceso a la información contenida en el fichero”, determina que: “1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:
  6. a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11
  7. b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
  8. c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica. 2. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras
  9. b)y
  10. c)precedentes de su derecho a consultar el fichero. En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar”. Hay que recordar también lo que estipula el artículo 29.3 de la LOPD en relación con lo que antecede, pues, “cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. En este caso concreto FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (realizando un acceso sin habilitación legal para ello), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., había realizado una consulta sobre su persona en el fichero BADEXCUG, añadiendo que dicha consulta había sido realizada sin que existiese justificación para ello, ya que afirmaba que ni era cliente ni había solicitado servicio alguno de la mencionada entidad (folio 1). En efecto, como consta acreditado en el expediente, en el informe de fecha 30 de octubre de 2012 del citado fichero de solvencia patrimonial y crédito EXPERIANBADEXCUG se consigna que constaba registrado que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. había consultado un registro asociado a su NIF en los últimos seis meses (folios 8 y 10). Por su parte, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que, previo al proceso de alta de un nuevo cliente se realiza un proceso de scoring o análisis de riesgo de impago, proceso que conlleva una consulta al fichero BADEXCUG; añadiendo que D. A.A.A. no era cliente de la entidad ni les constaba que hubiese realizado ninguna solicitud de contratación (folios 58 y 59). El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD, en este caso concreto, en relación con el artículo 42 del RLOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por ello, no se pueden tener en cuenta las alegaciones de la entidad imputada en el sentido de que podría tratarse de una contratación fallida; con un proceso interno en el que se borran los datos mediante un procedimiento automatizado tras un periodo de 30 días naturales. Como tampoco, que no está suficientemente acreditado el acceso habido con la documentación aportada por el denunciante. Añadir a esto, que el artículo 16.3 de la LOPD establece que: “La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión”. Por tanto, deberá procederse a la cancelación de los datos al haber dejado de ser necesarios para la finalidad que justificó su tratamiento, dicha cancelación deberá producirse mediante la modalidad de bloqueo de los datos de carácter personal sometidos a tratamiento que, salvo en las circunstancias recogidas en el citado artículo 16.3 de la citada LOPD, no implicará automáticamente su borrado físico. Esta actuación está sometida a determinadas condiciones con las que se pretende asegurar y garantizar el derecho de los afectados a la protección de sus datos de carácter personal, de modo que el responsable del fichero no pueda disponer de tales datos. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD, por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, el artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma, en el presente caso, en relación con lo establecido en el artículo 42 del RLOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. vulneró el artículo 6.1 de la LOPD al efectuar el acceso y consulta a los datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito BADEXCUG, sin contar con el consentimiento del denunciante, por lo que la actuación de la citada entidad es merecedora de sanción. No obstante, en el supuesto examinado, concurren varios de los criterios que el artículo 45.4 de la LOPD enumera con el objeto de graduar la cuantía de la sanción. Este hecho, en opinión de la AEPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5.
  28. a)de la LOPD, que alude a “…una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”, justifica que se aprecie a favor de la entidad imputada la atenuante privilegiada prevista en el citado artículo. De entre las circunstancias o criterios enumerados en el artículo 45.4 de la LOPD, que concurren en el presente caso hay que destacar los apartados
  29. a)“carácter continuado de la infracción”, b)”volumen de los tratamientos efectuados,
  30. e)“beneficios obtenidos”,
  31. f)“grado de intencionalidad” y
  32. h)“perjuicios causados a las personas interesadas”, lo que permite apreciar la aplicación de la facultad contemplada en el citado artículo, estableciendo una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. No obstante, resulta evidente que existen otras circunstancias del artículo 45.4 de la LOPD que operan, no como atenuantes, sino como agravantes de la culpabilidad o antijuridicidad de la conducta infractora de la entidad. Este es el caso de la circunstancia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 prevista en el apartado
  33. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En consecuencia, tomando en consideración los criterios de graduación de las sanciones a los que se ha hecho referencia, se acuerda imponer una multa de 15.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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