PS-00599-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00599/2013 RESOLUCIÓN: R/00909/2014 En el procedimiento sancionador PS/00599/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de noviembre de 2012, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Doña A.A.A., en el que denuncia a Vodafone porque ha incluido sus datos de carácter personal en Asnef asociados a una deuda en litigio, pendiente de resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y Servicios de la Información (SETSI). Señala la denunciante que en fechas de 29 de septiembre de 2012 y 25 de octubre de 2012, Equifax le ha notificado la inclusión de la deuda en el fichero Asnef por importe de 215,82 €, a instancia de Vodafone. El 23 de julio de 2012, presentó reclamación ante la SETSI (Exp RC1020376/12/TLM), al entender que no debe deuda alguna al citado operador. Tras la primera notificación de inclusión en Asnef solicitó la cancelación que fue aceptada. Poco después Vodafone le incluyo de nuevo en Asnef. Aporta copia de los siguientes documentos: 1. Denuncia sellada por Correos en fecha 23 de julio de 2012, del escrito de reclamación contra Vodafone ante la SETSI. 2. Escrito que le remite la SETSI informando que se procede a la tramitación de su reclamación con la referencia RC1020376/12/TLM y de los escritos que se han intercambiado las partes durante la tramitación del expediente 3. Notificaciones, de fechas 1 de septiembre de 2012, 29 de septiembre de 2012 y 25 de octubre de 2012, enviadas por Equifax informando de una inclusión de la deuda en el fichero Asnef. 4. Ejercicio del derecho de cancelación, de fecha 8 de noviembre de 2012 ante Equifax. 5. Correos electrónicos intercambiados con el despacho de abogados Olivares mozo & abogados SL en los que se reclama deuda en nombre de Vodafone. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se requirió información a Vodafone, tras recibir su respuesta concluyeron las actuaciones con el siguiente informe de la Inspección de Datos: 1. En fecha de 15/3/2013 se solicita información a Vodafone quien remite respuesta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 recibida en fecha de 8/4/2013 de la que se desprende lo siguiente: 1.1. Que la denunciante es cliente de Vodafone en su calidad de empresaria autónoma y más concretamente de abogada, teniendo contratado un producto ofrecido al colectivo de autónomos. De lo anterior, entiende la entidad que los tratamientos realizados con los datos de la denunciante quedarían fuera del ámbito de aplicación de la LOPD. 1.2. Según Vodafone, la deuda inicialmente reclamada tenía su origen en el impago de la última factura de junio de 2012 y que ascendía a la cantidad de 805,82€. Como consecuencia de la citada deuda se iniciaron las acciones de recobro. 1.3. En fecha de 23/8/2012 se recibió en Vodafone el primer informe procedente de la SETSI y tras el que Vodafone procedió a cancelar parte de la deuda, en concreto 413 € correspondientes a la penalización aplicada y que según Vodafone era el objeto de la reclamación presentada ante la SETSI. Tras dicho abono, según Vodafone, la deuda remanente ascendía a la cantidad de 215,82 € correspondiente al consumo efectuado en la última facturación. Añade Vodafone que dado que dicha cantidad no era objeto de litigio y no se había pagado, Vodafone dio de alta dicha deuda en los ficheros Asnef Y Badexcug en septiembre de 2012. 1.4. Finalmente señala Vodafone que los datos de deuda fueron cancelados de los ficheros Asnef Y Badexcug en marzo de 2013 tras el pago de la misma por la denunciante, lo que a tenor de Vodafone, certifica su conformidad con la deuda. 1.5. Según Vodafone el pago de la deuda se realizó por la denunciante en la cuenta que Vodafone tiene habilitada al efecto mediante dos ingresos, uno de 38,82 € y otro de 177 €. Dichos pagos, según Vodafone, se realizaron sin que la denunciante lo comunicara previamente a Vodafone y sin poder localizar los pagos realizados. En enero de 2013 y tras una comunicación telefónica de la denunciante con Vodafone se iniciaron las gestiones oportunas que dieron lugar a que una vez localizado el pago se procediera a la baja en los ficheros Asnef Y Badexcug en marzo de 2013 TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone, realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos en las siguientes actuaciones: 1. 08/06/12, Vodafone emite factura a nombre de la denunciante por importe de 805,82 €. 2. 23/07/12, la denunciante por desacuerdo con el importe, y lo infructuoso de las reclamaciones ante Vodafone, presenta reclamación ante la Setsi. 3. 26/07/12, la denunciante ingresa 177,00 € en la cuenta bancaria de Vodafone en el B Santander, como pago de la citada factura. 4. 24/08/12, fecha del escrito de Vodafone a la SETSI comunicando que revisado el expediente la deuda de la denunciante queda reducida a 215,82 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 5. 29/08/12, fecha del escrito de requerimiento previo de pago de 628,82 € dándole un plazo de 30 días para pagar. 6. 31/08/12, 1ª inclusión de los datos personales de la denunciante en el fichero Asnef asociados a un impago de 215,82 €. 7. 06/09/12, la denunciante ingresa 38,82 € en la cuenta bancaria de Vodafone en el Banesto. 8. 19/09/12, Equifax a solicitud de la denunciante cancela cautelarmente la anotación en Asnef. 9. 28/09/12, 2ª inclusión de los datos personales de la denunciante en el fichero Asnef asociados a un impago de 215,82 €. 10. 15/10/12, Equifax deniega la solicitud de cancelación de 05/10/12, porque Vodafone ha confirmado los datos. 11. 16/11/12, Equifax a solicitud de la denunciante cancela cautelarmente la anotación en Asnef 12. 21/11/12, fecha del escrito de requerimiento previo de pago de 215,82 € € dándole un plazo de 30 días para pagar. 13. 23/11/12, 3ª inclusión de los datos personales de la denunciante en el fichero Asnef asociados a un impago de 215,82 €. 14. 28/11/12, Vodafone recibe reclamación de la denunciante recordándoles que ya efectuado dos pagos de 170 € en julio y de 38,82 € en septiembre. 15. 05/12/12, Vodafone recibe reiteración de la reclamación de la denunciante recordándoles que ya efectuado dos pagos de 170 € en julio y de 38,82 € en septiembre. Equifax recibe nueva y detallada solicitud de cancelación de los datos de la denunciante en Asnef. 16. 08/04/13, fecha de entrada en la AEPD del informe de Vodafone en el que anota las gestiones realizadas que culminaron con la cancelación de los datos de la denunciante en Asnef en Marzo de 2013. No aporta documentos que acrediten esas actuaciones. En conclusión ha realizado tratamiento de datos personales de la denunciante inexactos, que no reflejan la realidad de la relación contractual entre las partes, y que no concuerdan con el principio de calidad de datos. CUARTO: Con fecha 6 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone España, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone España, S.A.U., formuló alegaciones, significando, que la denunciante era titular de dos líneas E.E.E. y D.D.D., con fechas de alta de 6 de octubre de 2011 y de baja el 21 de mayo de 2012. El impago de la factura de junio de 2012, consecuencia del impago de los últimos consumos generados y la penalización por el compromiso de permanencia, supuso acumular una deuda de 805,82 €. Se le requirió el pago previamente. La denunciante interpuso reclamación ante la SETSI al no estar de acuerdo con la penalización por el incumplimiento del compromiso de permanencia. Vodafone tuvo conocimiento de esta reclamación el 23 de agosto de 2012, revisando el expediente de la denunciante, y quedando pendiente un importe de 215,82 €, relativo al consumo efectivo generado. Alega que ese importe no era objeto de reclamación ante la SETSI y por ello se incluyeron sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En diciembre de 2012, la denunciante realizó una transferencia de 38,82 € y en 2013 otra transferencia de 177 €, quedando cancelado el importe de la deuda, pero al no informar del pago a Vodafone y del concepto no se pudo saber hasta que lo comunicó la denunciante. Al cancelar la deuda se excluyeron sus datos de los ficheros de solvencia el 23 de marzo de 2013. Solicita el archivo o, subsidiariamente, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45, apartados 4 y 5 de la LOPD. La denunciante presentó escrito de alegaciones indicando que la reclamación ante la SETSI se efectuó el día 23 de julio de 2012, como consecuencia de la reclamación de 805,82 euros por parte de Vodafone, proponiendo el pago de 150 euros más IVA, correspondiente a la penalización del teléfono D.D.D.; cantidad que fue pagada el 26 de julio de 2012, y prosiguieron incluyendo sus datos en ficheros de morosidad por la cantidad de 215,82 euros. Ya el día 9 de mayo de 2013 pagó los 177 euros de la penalización que la reclamaban por el teléfono E.E.E. y entonces cancelaron sus datos. SEXTO: Con fecha 18 de diciembre de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, solicitando copias de los contratos de la denunciante, facturas, reclamaciones, informaciones rectificando las cuantías adeudadas… Tanto la denunciante como Vodafone acompañan copia del contrato de la línea telefónica E.E.E., si bien la copia de la denunciante solo tiene un folio y la aportada por Vodafone tiene 3 folios. S SÉPTIMO: Con fecha 21 de marzo de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 16 de abril de 2014, se recibió escrito de alegaciones a la propuesta de resolución por parte de Vodafone en el que reitera las anteriormente presentadas, incidiendo que es a la parte deudora a quien corresponde hacer el pago y acreditar el mismo ante Vodafone ya que dado el volumen de pagos realizados no puede localizar las cantidades abonadas, penalizándoseles por ello. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 PRIMERO: Con fecha 21 de septiembre de 2011, la denunciante suscribió con Vodafone un contrato para la línea D.D.D., en cuyo anverso consta una Condición de Permanencia durante 18 meses, que si no se cumple, obliga al pago a la operadora de 150 euros más los impuestos indirectos. (folios 191-192) SEGUNDO: Con fecha 21 de septiembre de 2011, la denunciante suscribió con Vodafone un contrato para la línea E.E.E., en cuyo anverso (en el contrato aportado por la denunciante) no consta una Condición de Permanencia (folio 193); si bien en el aportado por Vodafone si consta una Condición de Permanencia durante 18 meses, que si no se cumple, obliga al pago a la operadora de 150 euros más los impuestos indirectos. (folios 147-149) TERCERO: Desde el día 25 de abril de 2012, la denunciante ha remitido numerosos correos electrónicos a la operadora Vodafone, indicando que solo existía Condición de Permanencia en el contrato asociado al número D.D.D. (folios 194-211) CUARTO: En fecha 22 de mayo de 2012, la denunciante efectúa la portabilidad de las dos líneas contratadas, si bien con anterioridad avisó a Vodafone de la rescisión de ambos contratos (folio 5). QUINTO: En fecha 8 de junio de 2012, Vodafone debita a la denunciante la cantidad de 805,82 euros. (folio 217) SEXTO: En fecha 23 de julio de 2012, la denunciante interpuso reclamación ante la SETSI con la que acompaña copia de los dos contratos suscritos con Vodafone, así como las condiciones de los mismos. Reconoce que consta una Condición de Permanencia durante 18 meses en el contrato del número D.D.D., por una cuantía de 150 euros más impuestos, pero no en el contrato del número E.E.E. (folios 226-230). SÉPTIMO: En fecha 26 de julio de 2012, la denunciante envió un fax a Vodafone informándole del ingreso de 177 euros en la cuenta corriente del Banco de Santander número B.B.B., en la que le indicaron que lo abonara. (folio 14) OCTAVO: La SETSI solicitó informe a Vodafone en fecha 23 de agosto de 2012. (folio 231) NOVENO: Con fecha 24 de agosto de 2012, Vodafone contesta a la SETSI indicando que regularizan las facturas y queda pendiente el abono de 215,82 euros. (folio 20) DÉCIMO: En fecha de emisión de 25 de agosto de 2012 se rectifica la factura y se le abonan 413 euros, quedando pendiente la cantidad denunciante 392,82 euros (folio 222) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 DECIMOPRIMERO: En fecha 29 de agosto de 2012, Vodafone le requiere el pago de 628,82 euros, informándole que si no lo paga en un plazo de 30 días incluirán sus datos en el fichero Badexcug (folio 48) DECIMOSEGUNDO: En fecha 31 de agosto de 2012, Vodafone incluye los datos personales de la denunciante en el fichero Asnef asociados a un impago de 215,82 €. (folio 37) DECIMOTERCERO: En fecha 6 de agosto de 2012, la denunciante ingresa 38,82 € en la cuenta bancaria de Vodafone en el Banesto. (folio 214) DECIMOCUARTO: En fecha 19 de septiembre de 2012, Equifax, a solicitud de la denunciante, cancela cautelarmente la anotación en Asnef. DECIMOQUINTO: El día 28 de septiembre de 2012, Vodafone vuelve a incluir los datos personales de la denunciante en el fichero Asnef asociados a un impago de 215,82 €. DECIMOSEXTO: En fecha 15 de octubre de 2012, Equifax deniega la solicitud de cancelación de 05/10/12, porque Vodafone ha confirmado los datos. DECIMOSÉPTIMO: En fecha 16 de noviembre de 2012, Equifax a solicitud de la denunciante cancela cautelarmente la anotación en Asnef DECIMOCTAVO: En fecha 21 de noviembre de 2012, fecha del escrito de requerimiento previo de pago de 215,82 € € dándole un plazo de 30 días para pagar. (folio 69) DECIMONOVENO: En fecha 23 de noviembre de 2012, Vodafone incluye por tercera vez los datos personales de la denunciante en el fichero Asnef asociados a un impago de 215,82 €. VIGÉSIMO: En fecha 28 de noviembre de 2012, Vodafone recibe reclamación de la denunciante recordándoles que ya efectuado dos pagos de 170 € en julio y de 38,82 € en septiembre. VIGESIMOPRIMERO: En fecha 5 de diciembre de 2012, Vodafone recibe reiteración de la reclamación de la denunciante recordándoles que ya efectuado dos pagos de 170 € en julio y de 38,82 € en septiembre. VIGESIMOSEGUNDO: En fecha 6 de marzo de 2013, la SETSI resuelve inhibirse del asunto al tratarse de una cuestión de abonos. La resolución se notificó a la denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 el 9 de mayo de 2013 (folios 128-129) VIGESIMOTERCERO: La denunciante ha indicado que pagó nuevamente 177 euros, en fecha 9 de mayo de 2013 ya que sus datos continuaban en Asnef. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias, ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc, ... el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI, que con fecha 23 de agosto de 2012 comunicó a Vodafone la reclamación presentada por la denunciante. Vodafone contestó, al día siguiente, a la SETSI que regulariza las facturas quedando pendiente la cantidad de 215,82 euros. No obstante, Vodafone requiere a la denunciante, cinco días más tarde, el pago de 628,82 euros, indicándole que si no paga incluirán sus datos en el fichero Badexcug. La denunciante había abonado 177 euros a Vodafone, en fecha 26 de julio de 2012, abonando 38,82 el día 6 de agosto de 2012. A pesar de ello, sus datos continúan en el fichero denominado Asnef hasta el mes de mayo de 2013, cuando vuelve a pagar 177 euros más. Sin embargo, la entidad denunciada informó al fichero Badexcug y a Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 215,82 € durante 7 meses más tras conocer la interposición de la reclamación ante la SETSI. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales de la denunciante a los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda y los datos se mantuvieron en los citados ficheros con posterioridad. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación, e incluso resolución, no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)El carácter continuado de la infracción.
24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
28. f)El grado de intencionalidad.
29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
38. d)y
39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. En lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug se dieron de baja en el mes de mayo de 2013, es decir, ocho meses después de que Vodafone tuviera conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la SETSI y todo ello, además de que Vodafone había tenido conocimiento de la disconformidad de la denunciante desde el mes de abril de 2012, fecha en que ésta comenzó a mandar correos electrónicos a Vodafone mostrando su disconformidad con la cuantía exigida, correos que eran contestados por Vodafone. Tras el pago de una parte de la cantidad requerida, el 6 de agosto de 2012 abonó 38,82 euros, la inclusión en los ficheros de morosidad no fue actualizada durante más de ocho meses. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
40. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
41. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 2 y 4 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es