PS-00600-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00600/2013 RESOLUCIÓN: R/00860/2014 En el procedimiento sancionador PS/00600/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. Y B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 19/11/2012 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. y B.B.B., representados por la UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ARÉVALO-UC en la que declaran: 1. Han tenido conocimiento a través de su entidad bancaria que ambos han sido dados de alta en el fichero de morosidad BADEXCUG de la entidad EXPERIAN. 2. Que ambos han ejercido el derecho de cancelación ante dicho fichero quien les ha confirmado el alta de las siguientes dos deudas a fecha de 5/11/2012: 2.1. Deuda de 104,75 € a nombre de B.B.B. comunicada por la entidad VODAFONE y que fue dada de alta en el fichero de morosidad en fecha de 26/2/2012. 2.2. Deuda de 297,54 € a nombre de A.A.A. comunicada por la entidad VODAFONE y que fue dada de alta en el fichero de morosidad en fecha de 26/2/2012. 3. Ambos denunciantes manifiestan que nunca han tenido servicio alguno contratado con VODAFONE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información con el siguiente resultado. A) En fecha 5/03/2013 VODAFONE indica: A.1. Respecto a A.A.A.: A.1.1.Figura en sus sistemas que dio de alta la línea ***TEL.1 en fecha de 8/12/2008 y de baja el 11/9/2009. El alta se produjo a través del canal on-line. A.1.2.Asociado al citado servicio figuran una serie de facturas impagadas que han dado lugar a una deuda por importe de 297,54 €. A.1.3.La entidad VODAFONE manifiesta que no ha sido posible encontrar el contrato relativo al mencionado servicio. A.1.4.La deuda de 297,54 € fue nuevamente incluida a instancia de VODAFONE en fecha de 26/2/2012 continuando en situación de alta. A.2. Respecto a B.B.B.: A.2.1.Figura en sus sistemas que dio de alta la línea ***TEL.2 en fecha de 21/5/2009 y de baja el 21/4/2010. El alta se produjo a través del canal onC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 line. A.2.2.Asociado al citado servicio figuran una serie de facturas impagadas que han dado lugar a una deuda importe de 104,75€. A.2.3.La entidad VODAFONE manifiesta que no ha sido posible encontrar el contrato relativo al mencionado servicio. A.3. El domicilio que de ambos figura en VODAFONE corresponde a una calle de Valencia mientras que ambos manifiestan residir en una localidad de Segovia, como figura en las copias de sus respectivos DNI. A.4. VODAFONE manifiesta que ambas contrataciones se realizaron a través de su canal online pero no aporta evidencia alguna que acredite dichas contrataciones B) En fecha 1/3/2013 EXPERIAN, responsable del fichero BADEXCUG informa: B.1. Respecto a A.A.A.: B.1.1.Figura una deuda comunicada por VODAFONE por importe de 297,54 € que fue dada de alta 20/9/2009 y de baja cautelar el 23/1/2012 (48 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del afectado el 16/01/2012, “Operación aceptada automáticamente por falta de respuesta por parte de la entidad”. Sin embargo, aporta copia de ejercicio de derecho de cancelación con YOIGO (folio 54). Aporta impresión de hoja “detalle de expediente” en la que se ve que sus datos figuran también de alta por YOIGO por 44,77 € B.1.2.La deuda de 297,54 € fue nuevamente incluida a instancia de VODAFONE en fecha de 26/2/2012 continuando en situación de alta (40, 47). Figura el ejercicio del derecho de cancelación de 27/02/2012 (42,62). En la copia de este, consta que ha recibido el 23/01/2012 comunicación de inclusión en el fichero BADEXCUG por 44,77 euros, y que “a fecha de hoy se ha pagado dicha deuda”, y en prueba de ello “se adjunta copia de recibo” a XFERA ASNEF (folio 62,64). En la respuesta de EXPERIAN se le informa que la cancelación de la entidad a que se refiere no es posible pues dicha entidad no tiene sus datos informados en el fichero. Al mismo tiempo le comunica la nueva inclusión por VODAFONE de 26/02/2012 por impago de 297,54 € desde 26/02/2012. También consta el ejercicio del derecho el 29/10/2012, detallando que no tiene relación con VODAFONE siendo en esta última sus datos confirmados por VODAFONE. (43, 11 a 14,53, 71 a 77). B.2. Respecto a B.B.B. B.2.1.Figura una deuda comunicada por VODAFONE por importe de 104,75 € que fue dada de alta 2/5/2010 y de baja cautelar el 23/1/2012 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del afectado, si bien no aporta su copia sino una petición frente a MOVISTAR y el detalle de baja VODAFONE, B.2.2.La deuda de 104,75 € fue nuevamente incluida a instancia de VODAFONE en fecha de 26/2/2012 continuando en situación de alta. Figura el nuevo ejercicio de cancelación de 29/10/2012 que fue contestado confirmando sus datos (45, 92 a 96). TERCERO: Con fecha 14/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

1. b)y 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 9/12/2013 la denunciada alega que los datos que se proporcionaron on line muestran el consentimiento pues son reales y puestos al día. Durante el tiempo que se estuvieron remitiendo facturas, no fueron pagadas pero en ningún caso devueltas. Ante el impago, se siguieron las actuaciones de gestión de la deuda. No se han tenido noticias de reclamación alguna interpuesta por los denunciantes. Concurre la aplicación del artículo 4.4 del REPEPOS. Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD pues desde el momento de las altas de los servicios de los clientes en 2008 y 2009 no se tuvo constancia de la queja hasta recibirse el requerimiento de información de la Agencia. Además solicita que se aplique el artículo 45.4 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 26/02/2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, y alegaciones al acuerdo de inicio, añadiendo: 1) A EXPERIAN se solicita copia del ejercicio de derecho de cancelación de datos de VODAFONE, referidos a A.A.A.. En su respuesta hacen referencia en el punto documento numero 6.1, pues el que han remitido se trata del ejercicio de cancelación frente a YOIGO, se adjunta folio 41 y 54. Transcurrido el período, no se recibió respuesta. Esta se recibe con fecha 1/04/2014. En la misma se precisa que “No hay mas expedientes que los aportados en investigación previa” La solicitud de cancelación expediente 257 se trató por el Servicio de Protección al Consumidor de forma amplia y garantista interpretando la solicitud en el sentido más favorable al afectado, dando traslado de la misma a todas las entidades que habían aportado operaciones impagadas asociadas al afectado- YOIGO y VODAFONE-. Con relación a esta última, la ausencia de respuesta provocó la baja de la deuda en el fichero BADEXCUG 2) A EXPERIAN en cuanto a los datos de B.B.B., se le solicita: Figura una deuda comunicada por VODAFONE por importe de 104,75 € que fue dada de alta 2/5/2010 y de baja cautelar el 23/1/2012 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del afectado, si bien no aporta su copia sino una petición frente a MOVISTAR y el detalle de baja VODAFONE. Debe explicar o aportar copia del ejercicio de derecho de cancelación ante VODAFONE. Transcurrido el período, no se recibió respuesta, haciéndolo el 1/04/2014, indicando lo mismo que el anterior punto, cambiando el número de solicitud a 268. 3) A Unión de Consumidores, identifique a que se corresponden los acuses de recibo aportados con la denuncia, ajuntando el escrito al que cada uno de ellos se refiere. Transcurrido el período, no se recibió respuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 4) A Vodafone copia de las facturas emitidas a cada denunciante, y si era un alta nueva, portabilidad etc. Con fecha 11/03/2014 se recibe su respuesta. Aporta copia de facturas del servicio ***TEL.1 de A.A.A., “cuyo impago ocasionó la deuda”. Aporta copia del período 12/12/2008 a 12/04/2009, ya que las restantes no incluyen consumo, sino que simplemente se remiten para recordar al cliente la deuda pendiente y el modo de pago. La copia de las facturas consta de su nombre y apellidos del denunciante, una cuenta bancaria en Banco Español de Crédito sin que se aprecien todos los dígitos, y el DNI en el mismo sentido. Destaca que a partir de la emitida el 12/02/2009, consta otro domicilio diferente también en Valencia. Precisa que no consta que provenga de portabilidad. En relación a B.B.B., su línea ***TEL.2 señala que procede de portabilidad desde XFERA. Aportan copia de facturas de 26/05/2009 a 26/11/2009, ya que las facturas restantes no incluyen coste sino que se remiten para recordar al cliente la deuda pendiente y el modo de pago a través del número de cuenta proporcionado 5) A VODAFONE, datos que se proporcionaron y de los que disponga sobre el alta en canal on line (Internet) y modo de comprobar que los datos proporcionados sean veraces. Determina que “no ha sido posible localizar los contratos solicitados debido a la antigüedad de los mismos”. SEXTO: Con fecha 19/03/2013 se formuló propuesta de resolución, del literal: ”PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD.” SÉPTIMO: Con fecha de entrada 8/04/2014, la denuncia reitera que hasta la apertura de la fase de inspección no tuvo constancia de la reclamación tramitándose la deuda, que actuó en el convencimiento de la existencia de contratación, y que se debe aplicar el artículo 4.4 del REPEPOS.
4. a)Añade que el servicio se entregó de manera correcta en el domicilio señalado en el pedido. La contratación se produjo hace más de cinco años, siendo complejo recuperar la información.
5. b)Reitera la petición de aplicación del artículo 45.5 de la LOPD detallando que en el año 2008 si que disponían de mecanismos de verificación el consentimiento otorgado on line, sin embargo “cuando los datos facilitados por los contratantes son correctos, y además consta la entrega C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 de un terminal en un domicilio resulta más complejo” considerar que esos servicios puedan ser fraudulentos.
6. c)En cuanto al ejercicio de cancelación, los ejercitan transcurridos 3 y 4 años desde la contratación, además un ejercicio de un derecho no puede equipararse a una reclamación, y lo que se produjo fue la denegación del ejercicio del derecho al constatarse que existía deuda pendiente. Tras la primera reclamación, se regularizó la situación, debiendo aplicarse el artículo 45.5.
7. d)de la LOPD. HECHOS PROBADOS 1. En los sistemas de VODAFONE figuran los datos de A.A.A.***TEL.1, alta 8/12/2008 y de baja el 11/9/2009. El alta se produjo a través del canal on-line, en Internet según declara la denunciada. Asociado al citado servicio figuran facturas impagadas de 24/02/2009 por 146,93 € y 12/03/2009 por 150,61 € que han dado lugar a una deuda por importe de 297,54 €. El 15/10/2010 figura la deuda junto a clientes fallidos (28, 29, 30, 31, 33,35, 107, 121, 122, 123 y ss.) 2. En los sistemas de VODAFONE figuran los datos de B.B.B. de alta la línea ***TEL.2, alta de 21/5/2009 y de baja el 21/4/2010. El alta se produjo a través del canal on-line. Asociado al citado servicio figuran facturas impagadas de 26/05/2009 a 26/11/2009 que han dado lugar a una deuda importe de 104,75 €, figurando anotado el 29/04/2011 cliente fallido (28, 29, 30,32, 34,36, 37, 108, 121, 140 a 153). 3. La denunciada no dispone de copia de contratos de las líneas de los denunciantes ni evidencia alguna que acredite que hayan otorgado el consentimiento para el tratamiento de sus datos. Según indica la denunciada, frente a la emisión de las facturas a cada denunciante, no fueron abonadas (29,110, 111, 121). 4. Los datos de A.A.A.han estado incluidos en el fichero BADEXCUG a instancia de VODAFONE por el impago de 297,54 € desde 20/09/2009 a 23/01/2012, y desde 26/02/2012 y continua a fecha 1/03/2013 (40, 41, 45, 48, 49, 51, 67). El interesado ejercitó el derecho de cancelación el 29/10/2012 fecha esta última en que se denegó la cancelación a instancia del operador con “Dato correcto” pese a que indicaba el denunciante que no mantenía relación contractual alguna con VODAFONE (41,42, 43, 47, 53, 58,67, 71, 75-76). 5. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Los datos de B.B.B. han estado incluidos en el fichero BADEXCUG a instancia de VODAFONE por el impago de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 104,75 € desde 2/05/2010 a 23/01/2012 y desde 26/02/2012 y continua a fecha 1/03/2013 (43, 44, 79,81, 82, 83, 108). La interesada ejercitó el derecho de cancelación el 29/10/2012, (45, 92) fecha esta última en que se denegó la cancelación a instancia del operador con “Dato correcto”. (94, 95). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la denunciada la comisión de la infracción del art. 44.3.
9. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. Asimismo, el art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
10. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”: El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal de los denunciantes se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
11. b)de la LOPD. El artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, sobre condiciones generales de contratación, establece que “… será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de esta norma se encuentra en el Real Decreto 1906/1999, de 17/12, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Este Real Decreto impone al predisponente la obligación de facilitar al adherente previamente a la celebración del contrato información sobre las cláusulas de éste y de sus condiciones generales, así como la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática mediante la remisión al adherente de la justificación por escrito de la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. El artículo 5 del citado Real Decreto respecto a la atribución de la carga de la prueba dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” En este caso, existe constancia de que VODAFONE trató automatizadamente los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 datos relativos a los denunciantes, por lo que corresponde a ella acreditar que dicho tratamiento se realizó con consentimiento de los denunciantes, cuestión que no ha probado. Respecto del tiempo hasta el que trata los datos, se debe indicar que el hecho de que la denunciada diera de baja las "líneas" que figuraban a nombre de los denunciantes, no significa que también diera de baja en sus ficheros los datos de los denunciantes y dejara de tratarlos. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los datos de los denunciantes se confirmaron en 29/10/2012 ante el fichero BADEXCUG tras sus solicitudes de cancelación, lo que evidencia que en esa fecha y hasta que se acordara en su caso la anulación de la facturación, los datos de los denunciantes continuaban tratándose también en los ficheros de la denunciada y además de este tratamiento, incluyó los datos en el citado fichero BADEXCUG. Por lo tanto, VODAFONE, al tratar los citados datos de los denunciantes sin contar con su consentimiento, ha vulnerado el artículo 6 de la LOPD. III Se imputa a VODAFONE asimismo la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) vigente desde el 19/04/208, dispone: Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
13. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al los denunciantes en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
14. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica tratamientos automatizados de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “BADEXCUG” al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a los denunciantes no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD, ya que no figurando consentimiento sobre las líneas, no se considera cierta, veraz y exigible la derivada de su facturación. IV El artículo 44.3.
15. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE, informó los datos de los denunciantes al fichero “BADEXCUG” en relación con deudas que no eran veraces al no responder a la situación de los denunciantes, ni por tanto vencidas y exigibles. Esto es, ha facilitado informaciones que no son exactas ni responden a la situación actual de los denunciantes, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). V Invoca la denunciada la existencia de un concurso medial de infracciones al amparo del artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 (REPEPOS), por considerar que la infracción de tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados ha sido un medio necesario para que se haya producido un tratamiento inexacto de datos. El invocado artículo 4.4 del citado Reglamento dispone "En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida". La STS de 8/03/999 (Rec. 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que, "exige para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras". Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe aplicar el citado precepto ni en definitiva el concurso medial, al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos del afectado sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos del afectado asociados a una deuda inexistente al fichero Asnef.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Aplicando esta doctrina al presente caso, se trata de dos infracciones diferentes que obedecen a principios diferentes, y no existe conexión necesaria que implique que la comisión de una deriva en la comisión de la otra, así pues, no se puede aceptar la alegación de la denunciada. VI En cuanto a la alegación de que el ejercicio de cancelación no puede considerarse una reclamación en aras a tomar nota de los hechos acontecidos y puesta en conocimiento de la denunciada, cabe significar: -El ejercicio de cancelación de A.A.A. se recibe en BADEXCUG el 29/10/2012 (43,71) y se trasladó a VODAFONE