1/11 Procedimiento Nº PS/00602/2013 RESOLUCIÓN: R/00858/2014 En el procedimiento sancionador PS/00602/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad IBERDROLA GENERACION, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19 de noviembre de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito presentado por Dª. A.A.A. (en adelante la denunciante) en el que manifestaba que la entidad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o IBERGEN) había tramitado sin su consentimiento un contrato de suministro de energía a su nombre a instancia de otra persona, que fue la firmante del mismo, manifestando no haber autorizado a cambiar el contrato de la luz ni para el tratamiento de datos personales realizado. Junto con su escrito de denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - Contrato de suministro de electricidad de IBERGEN cumplimentado a nombre de la denunciante con sus datos personales en relación a un punto de suministro localizado en la C/ C.C.C., D.D.D., identificado con el CUPS ***NÚMERO.1. El contrato fue firmado por una persona que se identifica junto a su rúbrica como B.B.B., con NIE F.F.F.. - Escrito de IBERGEN de 11 de septiembre de 2012 en respuesta a una previa reclamación de la denunciante. En la carta se señala que “le informamos de que hemos procedido a revisar la documentación de que disponemos y, de acuerdo con la misma, la contratación de este servicio se ha realizado de forma correcta. Le remitimos adjunta copia de su contrato en el que se recoge el detalle de las condiciones de la oferta contratada”. - Reclamación presentada ante la OMIC E.E.E. con fecha 6 de noviembre de 2012 por estos mismos hechos, denunciando el cambio de comercializadora tramitado por su inquilina sin su consentimiento y gestionado por IBERGEN. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizó dicha investigación ante las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/01270/2013 se detalla lo siguiente: <<Una vez admitida a trámite la denuncia y examinada la documentación obrante en el expediente, desde la Subdirección General de Inspección de Datos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 decide practicar una inspección en el establecimiento de la empresa denunciada, inspección autorizada por el Director de la Agencia con fecha 27 de septiembre de 2013. Con fecha 4 de octubre de 2013 se personan en las dependencias de IBERGEN dos inspectores de esta Agencia quienes, tras acreditar su personalidad y entregar la autorización de entrada expedida por el Director, desarrollan sus labores de inspección. En el marco de la inspección, los inspectores actuantes dejaron requerida cierta documentación, la cual fue debidamente incorporada al expediente como anexo al acta de inspección. Fruto de las actuaciones descritas se ha podido constatar lo siguiente:
- a)En relación a la comercialización de sus productos en el marco del denominado mercado libre, IBERGEN expone que hace uso de tres canales fundamentalmente:
- i)Presencial: a través de los puntos de venta que IBERGEN tiene establecidos a través de terceras entidades con las que tiene suscritos los pertinentes contratos de prestación de servicios.
- ii)On line. iii) Telefónico.
- iv)Fuerzas de venta. IBERGEN tiene suscritos contratos con diversas entidades dedicadas a este negocio. Los agentes de estas entidades proceden a la captación de nuevos clientes siguiendo las directrices incluidas en un manual operativo y de conformidad con un código ético de venta. Estos agentes, que deben haber firmado junto con su contrato con la empresa de task force el mencionado código, son acreditados por IBERGEN. Cada vez que se capta un nuevo cliente el agente debe recabar: la firma del titular, una copia del DNI/NIE, una copia de alguna de las últimas facturas y el contrato debidamente cumplimentado y firmado. IBERGEN manifiesta que existe un procedimiento de verificación de la contratación consistente en la realización de una llamada telefónica al cliente, para comprobar la realidad de la venta realizada. Esa llamada la realiza una plataforma dependiente de la empresa de task force. Los representantes de la entidad ponen de manifiesto que a partir de 2014 esa comprobación la realizará una plataforma externa independiente. El procedimiento finaliza con la remisión a IBERGEN de un documento Excel que recoge los campos cumplimentados en el contrato, la grabación de verificación realizada y toda la documentación recabada.
- b)Accediendo a los sistemas de clientes de IBERGEN, se realizan las siguientes comprobaciones:
- i)Utilizando como criterio de búsqueda el DNI G.G.G., se comprueba que asociado a este dato consta un contrato de suministro vinculado a la calle C.C.C., E.E.E., con fecha de alta 03/09/2004 y fecha de baja 18/09/2006. El contrato figura a nombre de A.A.A..
- ii)Utilizando como criterio de búsqueda el NIE F.F.F.. Se comprueba que asociado a este dato consta un contrato de suministro vinculado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 a la calle C.C.C., E.E.E., con fecha de alta 16/04/2012 y fecha de baja 24/09/2012. El contrato figura a nombre de B.B.B.. Se ha aportado copia del contrato suscrito (idéntica a la aportada por la denunciante), que incluye copia del NIE de la persona contratante así como una factura emitida por la comercializadora anterior para ese punto de suministro. No se aporta copia de la grabación de la posible llamada de verificación realizada. iii) Se solicita acceso a las reclamaciones asociadas al contrato de A.A.A., no constando ninguna reclamación. Por ello, se solicita acceso a las reclamaciones asociadas al contrato de B.B.B., constando una reclamación presentada por A.A.A., donde pone de manifiesto que IBERGEN ha cambiado sin su consentimiento la titularidad del contrato de suministro de la vivienda de la calle C.C.C.. Al respecto los representantes de IBERGEN ponen de manifiesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica, “el contrato de suministro es personal y su titular deberá ser el efectivo usuario de la energía que no podrá utilizarla en lugar distinto para el que fue contratada, ni cederla, ni venderla a terceros”. Por su parte, el artículo 83.3 del Real Decreto 1955/2000 establece que “en los casos en que el usuario efectivo de las redes, con justo título, sea persona distinta al titular que figura en el contrato, podrá exigir, siempre que se encuentre al corriente de pago, el cambio a su nombre del contrato existente, sin más trámites”.
- iv)Se comprueba que existe una deuda vinculada a B.B.B.. Los representantes manifiestan que siempre se ha facturado a B.B.B., aportándose al respecto duplicado de una factura emitido a nombre de esta persona respecto al suministro del domicilio objeto de análisis>>. TERCERO: En fecha 13 de noviembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 11 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia, tras la ampliación de plazos concedida en fecha 21 de noviembre de 2013, un escrito de la representación de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de culpabilidad y de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: Que dicha entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial, el tratamiento de datos de la denunciante avalado por la relación contractual (pues es evidente que tanto la propietaria de la vivienda como la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 inquilina mantenían el acuerdo de que el contrato de electricidad se mantuviese a nombre de la propietaria, asumiendo el pago de la facturación la inquilina), sin que exista infracción en los hechos expuestos; algo que quedaría acreditado con la documentación aportada. QUINTO: En fecha 17 de diciembre de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/01270/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 14 de octubre de 2013, con el Acta de Inspección E/01270/2013/I-01 de fecha 4 de octubre de 2013 a dicha entidad; así como las alegaciones de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. de fecha 11 de diciembre de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 11 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a IBERDROLA GENERACION, S.A.U. en fecha 13 de febrero de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 11 de marzo de 2014, previa concesión de ampliación de plazos en fecha 21 de febrero de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, sobre todo, porque es evidente que el impago de las facturas por parte de la inquilina es lo que provoca la denuncia ante esta Agencia por la denunciante, y viene a mostrar la ausencia de culpabilidad de la entidad por la actuación de ambas personas. Se insistía en que la inquilina de la denunciante formalizó “un cambio de empresa comercializadora en el contrato de electricidad manteniendo la titularidad de dicho contrato al mismo nombre que ya estaba en el anterior empresa, es decir, manteniendo la titularidad a nombre de la arrendadora”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 19 de noviembre de Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. había tramitado sin su consentimiento un contrato de suministro de energía a su nombre a instancia de otra persona, que fue la firmante del mismo, manifestando no haber autorizado a cambiar el contrato de la luz ni para el tratamiento de datos personales realizado (folio 1). SEGUNDO: Que para acreditar lo expuesto en el punto anterior la denunciante aportó a esta Agencia copia de un contrato de suministro de electricidad de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. cumplimentado con sus datos personales en relación a un punto de suministro localizado en la C/ C.C.C., D.D.D., identificado con el CUPS ***NÚMERO.1. El contrato consta firmado por una persona que se identifica junto a su rúbrica como B.B.B., con NIE F.F.F. (folio 2). TERCERO: Que IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. registró los datos personales de la denunciante en relación con el contrato detallado en el punto 2º anterior (folios 52 y 81). CUARTO: Que IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. remitió un escrito de fecha 11 de septiembre de 2012, en respuesta a una previa reclamación de la denunciante, señalando que “le informamos de que hemos procedido a revisar la documentación de que disponemos y, de acuerdo con la misma, la contratación de este servicio se ha realizado de forma correcta. Le remitimos adjunta copia de su contrato en el que se recoge el detalle de las condiciones de la oferta contratada” (folio 6). QUINTO: Que IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia, documentación que acredite que contara con el consentimiento Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal detallado en los puntos 2º y 3º anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. en este caso concreto no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (tratando dichos datos en relación con servicios de suministro eléctrico), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que la entidad IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. había tramitado sin su consentimiento un contrato de suministro de energía a su nombre a instancia de otra persona, que fue la firmante del mismo, manifestando no haber autorizado a cambiar el contrato de la luz ni para el tratamiento de datos personales realizado (folio 1). En efecto, como consta acreditado en el expediente, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. registró los datos personales de la denunciante en relación con un contrato de suministro de electricidad en relación a un punto de suministro localizado en la C/ C.C.C., D.D.D., identificado con el CUPS ***NÚMERO.1. El contrato consta firmado por una persona que se identifica junto a su rúbrica como B.B.B., con NIE F.F.F. (folio 2). Ante la incidencia surgida, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. remitió un escrito de fecha 11 de septiembre de 2012, en respuesta a una previa reclamación de la denunciante, señalando que “le informamos de que hemos procedido a revisar la documentación de que disponemos y, de acuerdo con la misma, la contratación de este servicio se ha realizado de forma correcta. Le remitimos adjunta copia de su contrato en el que se recoge el detalle de las condiciones de la oferta contratada” (folio 6). Por su parte, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia, documentación alguna que acredite que contara con el consentimiento Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal detallado más arriba. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, el artículo 44.3.
- b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, como se recoge en el hecho probado cuarto, la falta de diligencia queda acreditada por el hecho de que, en respuesta a una previa reclamación de la denunciante, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. le remitió un escrito de fecha 11 de septiembre de 2012 en el que señalaba que “le informamos de que hemos procedido a revisar la documentación de que disponemos y, de acuerdo con la misma, la contratación de este servicio se ha realizado de forma correcta. Le remitimos adjunta copia de su contrato en el que se recoge el detalle de las condiciones de la oferta contratada” (folio 6). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer por ello una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad IBERDROLA GENERACION, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a IBERDROLA GENERACION, S.A.U. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es