PS-00604-2015

1/6 Procedimiento Nº PS/00604/2015 RESOLUCIÓN: R/00680/2016 En el procedimiento sancionador PS/00604/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de diciembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara estar recibiendo publicidad postal de ONO pese a estar inscrito en la Lista Robinson. Aporta copia de la siguiente documentación: - Certificado emitido por ADIGITAL en fecha 19/9/2014 en el que se informa que el denunciante está inscrito para no recibir correo postal. - Sobre publicitario de ONO en que aparece como dirección: <<SR. PROPETARI (C/....1) BARCELONA>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1. De la información y documentación aportada por ONO se desprende: a. Manifiesta la entidad que los datos utilizados para el envío de la publicidad constan en una base de datos propia de ONO que es la que determina las direcciones en las que esta entidad tiene red y puede prestar sus servicios de telecomunicaciones. La base de datos se genera a raíz de las labores de obra civil a través de la cual se introduce la fibra en los hogares. En la misma no se incluye ningún dato personal, son datos técnicos y desconociendo la identidad del propietario o la persona que vive en dicha dirección sino sólo que en la misma, hay posibilidad de prestar un servicio de telecomunicaciones por Vodafone Ono. Prueba de ello es que en la misma creatividad publicitaria se incluye la expresión Sr. Propietario y no el nombre de la persona que habita o que es propietaria del inmueble sito en dicha dirección. ONO incluye el piso y la puerta en su base de datos porque es esencial para saber si a ese nivel es posible o no prestar los servicios de telecomunicaciones. En este sentido, es posible que en un mismo bloque de una calle, Vodafone Ono pueda prestar sus servicios en el piso, por ejemplo, bajo C y no pueda prestarlo en el Cuarto C. Esto es así, por varias razones, pero principalmente por los permisos concedidos en una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 comunidad o por un vecino concreto para instalar la fibra, que normalmente se hace por la fachada del edificio. El hecho de que un vecino no conceda su autorización para pasar la fibra por su fachada impide que los vecinos de pisos superiores puedan tener la instalación necesaria para poder disfrutar de los servicios de ONO. b. En cuanto a la posibilidad de cruzar con el listado Robinson de ADIGITAL, ONO entendía que al no conocerse ningún dato de la persona que habita en dicha dirección, no se estaba produciendo ningún tratamiento de datos personales. Desea ONO resaltar que sólo dispone de la dirección susceptible de recibir servicio, y esta dirección ha sido incluida en la base de datos sin seguir ninguna regla, ya que se introduce en un campo libre de texto. Por otra parte, el texto referido a la dirección de ADIGITAL también es un texto libre, hecho que complica enormemente el que el cruce de ambas bases de datos arroje un resultado satisfactorio y único. Por ejemplo, en el caso que nos ocupa, la dirección tal y como consta en nuestros sistemas es: (C/....1) ***LOCALIDAD.1 BARCELONA Por el contrario, la misma consta en ADIGITAL así: (C/....2) ***LOCALIDAD.2 BARCELONA Dado que ONO no dispone de ningún otro dato del propietario de la vivienda (ni nombre ni apellidos ni teléfono y DNI) solo podría cruzar ambas bases de datos por el campo dirección para poder excluir las direcciones que están incluidas en ADigital. Al tratarse de campos de texto libre dicho cruce se hace prácticamente imposible y más, como en el caso que nos ocupa, donde existen lenguas vernáculas que permiten la redacción de los nombres de las direcciones de distinta manera, por ejemplo Carrer frente a Calle. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 TERCERO: Con fecha 18 de noviembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ONO, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( RDLOPD en adelante) , por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD en relación con el artículo 4.2, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE ONO, S.A.U. mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando, que: I.Falta de culpabilidad: no existe ni a título de dolo ni a título de culpa. No se trata de publicidad dirigida al denunciante, ni a persona concreta. La base de datos se genera a partir de las labores de obra civil a través del cual se introduce la fibra en los hogares. No hay datos personales, sino datos técnicos. VODAFONE ONO, S.A.U., no conoce el propietario o la persona que vive en dicha dirección, sino que en la misma ha y posibilidad de prestar el servicio de telecomunicaciones. En este caso el receptor fue el denunciante, pero podía haber sido un arrendatario o cualquier persona que viviera en dicho domicilio. Se incluye piso y puerta porque es esencial para saber si a ese nivel es posible o no prestar los servicios. Es posible que en un mismo bloque se pueda prestar el servicio, por ejemplo en el bajo C, y no pueda prestarse en el Cuarto C. el hecho de que un vecino no conceda permisos para pasar la fibra por su fachada impide que los vecinos de pisos superiores puedan tener el servicio y en otras ocasiones, este hecho puede producirse por dificultades técnicas a la hora de instala la fibra. II.La SAN de 16/11/2005 entiende que no hay vulneración de la normativa cuando las llamadas se realizan de forma aleatoria, puesto que no se conoce el titular del teléfono, lo que es indudable es la similitud con el presente caso y por tanto la respuesta en derecho ha de ser la misma. Idénticas consideraciones recoge la SAN de 17/09/2008. III.Dificultad de consulta de Lista Robinson, ya que las direcciones, la del denunciante, y la que tiene VODAFONE ONO, S.A.U., no se han escrito de la misma forma, por lo que no sería posible el cruce de ambas. IV.Se gestionó la solicitud del denunciante. Dado que la solicitud fue destinada a una persona que no presta ya servicios en la compañía, tardo unos días en ser gestionada correctamente. Finalmente la exclusión se llevó a cabo en el mes de enero de 2015 y así se comunicó al denunciante mediante carta enviada con acuse de recibo en fecha de 28/01/2015. V.Por todo lo anterior solicita el archivo y sobreseimiento del expediente. Subsidiariamente en caso de que la Agencia entienda que la infracción se ha cometido, se solicita la aplicación del art. 45.5 LOPD para imponer la sanción dentro de la escala de infracciones leves en su cuantía mínima. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 QUINTO: Con fecha de 25/01/2016 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ONO, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02010/2015, y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00604/2015 presentadas por Vodafone ONO, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 29/02/2016 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ONO, S.A.U., por la vulneración del art. 6 de la LOPD. SEPTIMO: En fecha de 22/03/2016 VODAFONE ONO, S.A.U, presento escrito de alegaciones en el que, en síntesis, reiteraba las formuladas al Acuerdo de Inicio, respecto de la inexistencia de tratamiento de datos personales, no tiene medios para conocer la identidad del denunciante o persona que reciba la comunicación, la imposibilidad de localizar la dirección del denunciante a través de la Lista Robinson, y la ausencia de dolo o negligencia en su actuación, solicitando el archivo del expediente y con carácter subsidiario la imposición de la sanción en la cuantía mínima, de acuerdo con el art. 45.4 y 5 de la LOPD en relación a las infracciones leves. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En el mes de diciembre de 2014 el denunciante recibe en su domicilio publicidad postal de la entidad denunciada dirigido al propietario de la vivienda, donde consta impresos los datos completos relativos al domicilio: calle, piso y puerta y código postal. DOS.- La entidad denunciada manifiesta que el origen de los datos utilizados para el envío postal es una base de datos creada a partir de la información que proporcionan sus servicios técnicos derivado de la instalación del cable de fibra óptica en otras viviendas. TRES.- Los datos personales del denunciante constan inscritos en Lista Robinson de AIDIGITAL, de modo distinto al utilizado por la entidad denunciada para el citado envío publicitario (no coincide plenamente el nombre de la calle, ni el nombre de la población) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 Señala el art. 49.4 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, lo siguiente: Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. Por su parte, el art. 3.6 del Reglamento del Servicio Lista Robinson dispone lo siguiente: Los interesados que se hayan inscrito tendrán derecho a no recibir publicidad a través del medio o medios que hayan seleccionado, cuando la información por ellos facilitada coincida en cada uno de sus caracteres alfabéticos, numéricos, espacios y especiales que componen el nombre, apellidos, dirección postal, dirección electrónico o número de teléfono con la tratada por las entidades usuarias para el desarrollo de la campaña publicitaria. En el presente caso tal como se señala en el Hecho Probado Tres Los datos personales del denunciante constan inscritos en Lista Robinson de AIDIGITAL, de modo distinto al utilizado por la entidad denunciada para el citado envío publicitario (no coincide plenamente el nombre de la calle, ni el nombre de la población) III Dispone el art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que: (…)Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.(…) En el mismo sentido, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por lo tanto, VODAFONE ONO, S.A.U., no estaba en condiciones de evitar el tratamiento acaecido pues al no coincidir los datos de inscripción en el citado fichero general de exclusión, con los utilizados por la entidad denunciada, nada puede exigírsele a la citada entidad y por tanto no existe el elemento subjetivo en la comisión de la infracción (ni a título de culpa ni menos aún a título de dolo) procediendo al archivo del presente expediente sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ( PS/00604/2015) a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U., y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es