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PS-00608-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00608/2015 RESOLUCIÓN: R/01119/2016 En el procedimiento sancionador PS/00608/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ES, vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8/4/16 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 20.000 € a ORANGE ESPAGNE SAU por la comisión de una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.B de dicha Ley. SEGUNDO: Con fecha 28/4/16, tuvieron entrada las siguientes alegaciones formuladas por el representante de la entidad denunciada ante dicha propuesta: A) Que se ratifican en el escrito de alegaciones presentado ante el acuerdo de Inicio B) Inexistencia de hecho tipificable ya que ni en el momento de la contratación, ni durante el estudio del riesgo ni en el momento de la entrega del terminal, existió algún indicio que hiciera sospechar de la suplantación de la identidad del denunciante. C) Que en la actualidad no se procede a tramitar automáticamente el servicio contratado, sino que se realiza un estudio del riesgo con el fin de detectar eventuales inconsistencias. Es una vez que ha finalizado el estudio del riesgo cuando se realiza el envío logístico del pedido. D) Aplicación, subsidiaria del art. 45.5 en atención a la concurrencia de los criterios moderadores de la responsabilidad de ORANGE. HECHOS PROBADOS 1º Consta en los ficheros de ORANGE los datos de D. B.B.B., con DNI F.F.F., como titular de la línea E.E.E.. Consta la siguiente dirección asociada a la misma: A.A.A.. Y una cuenta bancaria C.C.C. 2º Consta copia de un contrato formalizado a través del canal de internet 3º Consta un albarán de entrega de fecha 3/2/11 cuya firma no coincide con la denunciante 4º Que la línea E.E.E. fue activada con fecha 18/9/14 y dada de baja el día 15/12/14 por fraude. Una vez que la línea fue dada de baja por fraude se procedió a rectificar los importes facturados emitiéndose facturas rectificativas 5º Constan los siguientes contactos con la denunciante (4/12/14, 15/12/14, 13/3/15), una vez realizadas las comprobaciones oportunas se catalogó la línea como fraudulenta. 6º Que se emitieron las siguientes facturas rectificativas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 -- Factura rectificativa n° RF***FACTURA.1 de fecha 13/03/2015 por importe de 126,11 € que sustituye a la factura emitida el 21/01/2015. -- Factura rectificativa n° RF***FACTURA.2 de fecha 1/07/2015 por importe de 7,33€ que sustituye a la factura emitida el 21/02/2015. -- Factura rectificativa n° RF***FACTURA.3 de fecha 1/07/2015 por importe de 0€ que sustituye a la factura emitida el 13/03/2015. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/751/2014 se dictó Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/608/15); al haberse apreciado la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción, basados en que ORANGE no ha acreditado con suficiente constancia, que fuera el denunciante quien diera su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, y en particular que suscribiera un contrato relativo a la línea E.E.E. con esa entidad. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. III Se imputa, a ORANGE una infracción del artículo 6 de la LOPD que exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de los datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 personal En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos respecto de la entidad denunciada, procede analizar el principio de consentimiento consagrado en el artículo 6.1 y 2 de la LOPD, que establecen lo siguiente, El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 los afectados o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento de los afectados cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éstos, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010). IV En el supuesto que examinamos, los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante fueron tratados por ORANGE, como titular de la línea E.E.E. que fue activada fraudulentamente, como reconoció la propia entidad, con fecha 18/9/14. En primer término debemos subrayar que corresponde a ORANGE la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la SAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos presten su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. De los datos aportados por las partes al expediente no ha quedado suficientemente acreditado que la entidad denunciada contara con autorización de la denunciante para contratar a su nombre, de lo que se deduce que por parte de ORANGE hubo un tratamiento de sus datos personales sin su consentimiento, y sin adoptar las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos denunciados. En consecuencia, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada norma Respecto del tiempo de dicho tratamiento, se debe indicar que se aprecia una acción diligente por parte de la entidad denunciada, ya que una vez se había puesto en contacto el denunciante con esa entidad (existe un primer contacto con fecha 4/12/14), la línea fue dada de baja por fraude y se procedió a rectificar los importes facturados, emitiéndose factura rectificativa con fecha 13/3/15. V El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. ORANGE ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.» 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» ORANGE en sus alegaciones al acuerdo de inicio solicita la aplicación del 45.5.
  23. b)de la LOPD, atendiendo a la existencia de una actuación diligente en la operadora, que regularizó su situación, evitando todo tratamiento posterior de los datos personales del denunciante, tan pronto como este se puso en la denunciada. Según consta en los hechos el primer contacto con del denunciante es en fecha 4/12/14,la línea es dada de baja con efectos de 15/12/14 por fraude, y se produce una primera factura rectificativa compensando la práctica totalidad de la deuda reclamada el dia 13/3/15. Se deduce por tanto que dicha conducta diligente ha de ser tenida en cuenta y producir los efectos previstos en la norma: la fijación del importe de las sanciones dentro del tramo de las leves. Dentro de dichas escala se han ponderado los siguientes supuestos, contemplados en la norma para adecuar la culpabilidad de la entidad y la antijuricidad de los hechos:
  24. a)La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tienen, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales.
  25. b)En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la infractora.
  26. c)El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Ahora bien en este caso actúan dos circunstancias atenuantes: 1º Que el alta del contrato a nombre de la denunciante vino motivada por la actuación de un tercero que utilizó fraudulentamente sus datos (art.45.4j) 2º Que la activación del servicio se realizó a través de Internet y que ORANGE, ante el aumento de esta modalidad de contratación y el incremento de los supuestos de fraude, ha elaborado un procedimiento para la prevención de aquel, de tal manera que no se procede a tramitar automáticamente el servicio contratado sino que se realiza un estudio del riesgo y la entrega del terminal sólo se lleva a cabo al titular del contrato, o la persona autorizada, previa presentación del documento nacional de identidad. (art. 45.5i) Todas las circunstancias contempladas en el art. 45, incluidas las enunciadas en las alegaciones, se tienen en cuenta en la fijación de la cuantía de las sanciones. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 sanción grave -una vez aplicado el art 45 5.
  27. b)es reducida a un importe inferior al mínimo del tramo de las graves. Valorandose todas las circunstancias presentes resulta procedente imponer una sanción de 20.000 euros por la vulneración del art. 6 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa 20.000€, (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 44.5 y 4 de la citada LOPD SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE SAU, y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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