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PS-00611-2015

1/9 Procedimiento PS/00611/2015 RESOLUCIÓN: R/00789/2016 En el procedimiento sancionador PS/00611/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16 de diciembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que denuncia lo siguiente: El 16 de junio de 2014 contrató una línea de prepago con TUENTI TECHNOLOGIES, S.L. El día 24 de noviembre de 2014 recibió un SMS en su línea ***TEL.1 comunicándosele una portabilidad de su línea a Orange Espagne SAU (Orange), que no había solicitado. Se puso en contacto con TUENTI por correo electrónico y con Orange por teléfono, correo electrónico y tienda pero ninguno de los dos soluciona el problema. TUENTI da la portabilidad con solo proporcionarle el ICC del teléfono sin comprobar los datos del titular. Desconoce cómo pudo ORANGE obtener el código ICC ya que él no ha solicitado la portabilidad. No puede utilizar su línea que -por lo que ha podido averiguar- está utilizando una empresa. Ha puesto una reclamación en la oficina del consumidor. Junto con el escrito de denuncia aporta, entre otros, copia de los siguientes documentos: -Factura de contratación de la línea, -Fotografía de la tarjeta SIM, -Confirmación de la recepción de la reclamación interpuesta el 28 de noviembre de 2014 ante TUENTI y -Justificante del registro telemático de la solicitud de arbitraje de consumo presentada el 1 de diciembre de 2014 en el Ayuntamiento de Gijón. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Orange y Tuenti. Recibidas las respuestas emiten el correspondiente informe QUINTO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Orange Espagne SAU realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco cuando tramita la portabilidad del número de telefonía móvil del denunciante incorporándole a su base de datos de clientes, sin disponer de solicitud del titular ni tener apoyo contractual o normativo para hacerlo. CUARTO: Con fecha 06/11/15, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Orange, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange mediante escrito formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento sin sanción alguna y, subsidiariamente. Alega falta de culpabilidad, que fue un simple error del operador en la tramitación de la portabilidad de una línea que tenía los siete primeros números igual que el de la persona denunciante, y cuando se introdujo el ICC del solicitante la compañía donante de la línea no rechazó la portabilidad. Subsidiariamente, solicita la aplicación del artículo 45.5 y 4 de la LOPD para la graduación de la cuantía de la sanción a imponer, pues tan pronto tuvo conocimiento de los hechos procedió a su regulación. SEXTO: Con fecha 03/12/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio. Se requirió a denunciante y denunciada la aportación de documentos. Se ha recibido respuesta de Orange. SÉPTIMO: El 08/03/16 el Instructor del procedimiento formúla propuesta de resolución en el sentido de Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Orange Espagne SAU por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. OCTAVO: La propuesta fue notificada a Orange y en plazo presentó alegaciones. Reitera sus alegaciones al acuerdo de inicio y solicita el archivo del expediente sancionador sin sanción alguna y, subsidiariamente, la minoración de la sanción administrativa a imponer. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- 12/03/03, fecha de alta en la base de datos de Orange de los datos del denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1) como titular del contrato ***CONTRATO.1 asociado a la línea ***TEL.2, que migró a prepago el 21/02/06, y fue baja por portabilidad el 05/04/13. (Folios 15-18, 85-86) 2 --- 08/09/13, fecha de alta en la base de datos de Tuenti de los datos del denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1) como titular del contrato asociado a la línea ***TEL.1, con tarjeta SIM prepago identificada con ICC-ID nº ***NÚM.1; fue baja por portabilidad el 20/11/14 a solicitud de B.B.B., presentada ante un distribuidor del grupo ORANGE. (Folios 1-6, 33-34) 3 --- 03/09/14, fecha de solicitud de portabilidad a Orange de la línea ***TEL.1 con tarjeta SIM prepago ***NÚM.2 de Tuenti del cliente C.C.C. TIE ***NIE.1 a través de distribuidor del grupo. (Folio 93) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 4 --- 11/11/14, fecha de alta en la base de datos de Orange del contrato ***CONTRATO.2, siendo el titular del contrato TRANSCUÑA SL, CIF B******, asociado a la línea ***TEL.3. Alta nueva con B.B.B. con NIF ***NIF.1 como persona autorizada. (Folio 90, 92) 3 --- 20/11/14, fecha de alta en la base de datos de Orange del contrato ***CONTRATO.2, siendo el titular del contrato TRANSCUÑA SL, CIF B******, asociado a la línea ***TEL.1. Aporta copia del registro de la solicitud de portabilidad, operador donante TUENTI con código ICC ***NÚM.1, y cliente en el operador donante B.B.B. con NIF ***NIF.1. (Folios 19-20, 92) 4 --- 24/11/14, Tuenti por mensaje automático comunica la baja por portabilidad a la persona denunciante. Días después formula reclamación a Tuenti por haber autorizado la portabilidad de su línea sin el haberlo solicitado. (Folios 1, 6, 34) 5 --- 09/01/15, La persona denunciante presenta reclamación ante la SETSI por el cambio de compañía sin su consentimiento. (Folios 96-104) 6 --- 21/01/15, Tuenti recibe de la SETSI el traslado de la reclamación e informa por escrito de 30/01/15 de los hechos y circunstancias de la portabilidad y las soluciones que estima pertinentes. (Folios 39-41) 7 --- 22/01/15, fecha del contrato de Orange con Transcuña SL suscrito por la persona autorizada de esa sociedad (B.B.B. con NIF ***NIF.1) como alta nueva de la línea ***TEL.4. Igualmente suscribió otro contrato de empresa con la misma fecha y con portabilidad desde Tuenti solicitada el 28/11/14. (Folios 26-89, 91) 8 --- 29/01/15, Tuenti comunica al denunciante que ha efectuado gestiones con Orange para que pueda recuperar la línea y volverla a Tuenti si lo desea; que procedería a la devolución del saldo que tenía disponible en su tarjeta. (Folio 35) 9 --- 02/02/15, Orange informa a la SETSI que desde el 01/04/12 está excluida del procedimiento de resolución de controversias ante la SETSI y que como "la reclamación de la entidad Transcuña SL" fue presentada con posterioridad a esa fecha debía declararse incompetente para su resolución. (Folios 105-106) 10 --- 03/03/15, la persona denunciante en la página web de Tuenti solicita la portabilidad de la línea ***TEL.1 como tarjeta prepago. Tres días después Orange inicia el proceso de portabilidad de la línea ***TEL.1 de regreso a Tuenti, que culmina el 10/03/15, a nombre de la persona denunciante, una vez recibió la nueva tarjeta SIM y la activó. (Folios 27-28, 35) 11 --- 02/06/15, fecha del contrato de Orange, emitido con los datos personales del denunciante, de alta nueva de la línea ***TEL.5, sin firma del titular y con la anotación de "Aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente". (Folios 87-88) 12 --- 15/09/15, decisión de la SETSI sobre la reclamación del denunciante que resuelve: <<< En cuanto a la portabilidad no solicitada de la línea: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9
  3. a)Reconocer el derecho de A.A.A. a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas que pueda haber emitido ORANGE FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
  4. b)Reconocer el derecho del reclamante a retornar con el operador de origen, a cuyo efecto deberá formular la correspondiente solicitud de portabilidad, la cual deberá ser debidamente tramitada por ORANGE - FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
  5. c)ORANGE - FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. deberá compensar al reclamante por los gastos que este haya satisfecho para volver con el operador de origen. >>> (Folios 108-110) 13 --- 21/09/15, Orange por medio de escrito dirigido a "Transcuña SL, A.A.A., (C/.....1) <La Rioja>" que, una vez recibida la resolución de la SETSI, le informa que la línea ***TEL.1, consta de baja por portabilidad sin cargos; que en la próxima factura de 01/10/15 verá reflejado el descuento de 26,59 € por los importes facturados por la citada línea en 01/12/14, 01/01/15 y 01/02/15. (Folio 107) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio del consentimiento contenido en el artículo 6.1 de la LOPD. Por causas no acreditadas, Orange tramita la portabilidad de la línea móvil de la persona denunciante y la da de alta en su base de clientes como titular de unos servicios que no ha solicitado, efectuando tratamiento de sus datos personales sin su consentimiento al dar de alta los datos personales de la persona denunciante. No hay solicitud de portabilidad, ni contrato firmado con copia del DNI de la titular de los datos. No hay grabación de la conversación telefónica. Las copias de los contratos aportados por la denunciada, en teoría el punto de partida de las actuaciones posteriores que fueron denunciadas, no pueden ser considerados como justificante de la actuación por las fechas de los mismos y las solicitudes de portabilidad y en dichos contratos una persona jurídica solicita un alta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 nueva y una portabilidad para el mismo número de línea, al mismo tiempo que un tercero. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales sin consentimiento sin apoyo contractual o legal para ello. III Se imputa a Orange una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Orange se encuentran registrados los datos de la persona denunciante (línea telefónica a su nombre), asociados a los datos de terceras personas por una actuación poco diligente de la denunciada. El tratamiento realizado por parte de Orange no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Orange acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales y no consta que el operador lo tuviera. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento pone de manifiesto que esta operadora no ajustó su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 IV El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo." En este caso, ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio del consentimiento, consagrado en los artículos 6.1 de la LOPD, cuando dió de alta en su base de datos de clientes los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento, que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)
  14. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. de dichos
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues el dato personal de la denunciante ha sido tratado sin consentimiento y ha permanecido en el fichero de clientes de Orange desde la fecha del alta el 24/11/14 hasta el momento de concluir la portabilidad de regreso a su operadora originaria el 10/03/15, al menos, pues en su escrito de 21/09/15 sigue asociando el nombre del denunciante al de la entidad jurídica que tras su contratación fue el origen del tratamiento inconsentido B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones, es intensa y extensa. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que en el tratamiento inconsentido de los datos personales de la denunciante en los ficheros propios no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados fue incumplido por los empleados en varias ocasiones. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. E. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. F. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Para la graduación de la sanción hemos de tener en cuenta reacción de la entidad denunciada ante los reclamaciones telefónicas o escritas, directa o indirectamente. La persona denunciante las formula inmediatamente que tiene conocimiento del cambio de compañía en noviembre de 2014 y no se ha acreditado por Orange ninguna comunicación verbal o escrita dirigida efectivamente al denunciante informando de actuaciones o propuestas para regularizar la situación irregular provocada. Tampoco ha acreditado actuación propia en ese sentido. La baja se produce por voluntad y a solicitud del denunciante no de la denunciada. Su inactividad se refleja en el informe a la SETSI. La comunicación de su actuación tras conocer la resolución de la SETSI se limita a informar a la empresa –cuya contratación dio origen a la situación irregular- del descuento de lo facturado en el periodo del alta irregular. No ha acreditado que –tras conocer la resolución de la SETSI- se dirigiera al denunciante y a su domicilio para comunicarle el cumplimiento de la misma, especialmente el contenido del apartado
  25. c)del resuelve primero sobre la compensación. No hay constancia de la cancelación en la base de datos de Orange de todos los datos referidos a la persona denunciante, incorporados como consecuencia de los hechos denunciados. Por todo ello, el balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite graduar cada una de las sanciones por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Orange Espagne SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma, la sanción de multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Orange Espagne SAU, y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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