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PS-00612-2017

1/14 Procedimiento Nº PS/00612/2017 RESOLUCIÓN: R/00906/2018 En el procedimiento sancionador PS/00612/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MCFIT ESPAÑA, S.L.U., vista la denuncia presentada por la CONSEJERIA DE SANIDAD DE CASTILLA LA MANCHA y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19/05/2017 tiene entrada en esta Agencia escrito de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE CASTILLA LA MANCHA (en lo sucesivo el denunciante) contra la entidad MCFIT ESPAÑA, S.L.U. (en lo sucesivo el denunciado) comunicando que: <<…el gimnasio sigue utilizando el mismo modelo de contrato que fue objeto de dicha advertencia. En dicho modelo de contrato existen dos partes relativas al tratamiento de los datos personales del usuario que han de ser firmadas expresa e independientemente. La primera parte, denominada “Condiciones generales y protección de datos”, incluye tanto cláusulas relativas al tratamiento de datos personales como a otras cuestiones objeto del negocio sin cuya firma de consentimiento por parte del cliente no sería posible tal contrato. La otra parte del contrato, denominada “Consentimiento para el tratamiento de datos personales para actividades de publicidad y marketing se refiere exclusivamente al tratamiento de datos personales, pero no recoge ningún espacio para que el usuario pueda negarse, en el mismo momento en el que se solicita su consentimiento, al tratamiento de sus datos personales a efectos que exceden lo necesario e imprescindible para posibilitar la ejecución del propio contrato y aunque podría ser objeto de no firma por el cliente, siempre quedaría firmada la otra parte indicada. Estableciéndose de esa manera una especie de procedimiento diabólico por el cual toda persona que quiera ser cliente tiene que consentir el tratamiento de sus datos a efectos de envíos publicitarios y de cesión a favor de terceros…>> SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que el denunciado recoge consentimiento para ceder los datos personales de sus clientes a la empresa matriz y otras empresas del grupo sin definir de forma clara la finalidad ni los sectores de actividad de las empresas del grupo. Además prevé la cesión internacional a terceros sin indicar finalidad ni sectores de actividad de los terceros ni si la cesión implica una transferencia internacional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 También obtiene consentimiento para publicidad sin indicar sectores. En ninguno de los casos existe casilla. TERCERO: Con fecha 11 de enero de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 de la LOPD, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD, 15 y el 45.1.

  1. b)del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  2. c)de la citada Ley Orgánica. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
  3. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción que podría corresponder por la infracción descrita sería de 10.000 euros (diez mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 8/02/2018 formuló alegaciones, significando que: <<…PRIMERA. En primer lugar, queremos dejar constancia de que nuestros Contratos de Socio se formalizan en los terminales que al objeto tenemos instalados en los gimnasios. El usuario puede tomar una expresa decisión sobre el posible tratamiento de sus datos personales para actividades de publicidad y marketing. En caso de una negativa, el correspondiente inciso informativo queda borrado del formulario y tampoco aparece en la copia del contrato. En prueba de lo manifestado aportamos la copia del Contrato de Socio 7171073; firmado en fecha 3.2.2015 por (…) en el que la socia expresó su negativa a la comunicación y el tratamiento de sus datos personales de publicidad y marketing. SEGUNDA. - Como consecuencia de la constante revisión y auditoría, nuestra cláusula informativa tiene actualmente la siguiente redacción: “Aceptación de los condiciones particulares, generales y específicas del contrato y de la cláusula de protección de datos Con la formalización del presente contrato el socio acepta expresamente las condiciones particulares, generales y especificas del mismo, incluido el Reglamento Interno. El socio declara haber recibido uno copia del presente contrato, de sus condiciones particulares, específicas y generales en su versión del 14 de noviembre de 2017. De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, queda informado y acepta que sus datos personales (incluida su foto) serán objeto de tratamiento automatizado en nuestros ficheros con la finalidad de mantener la relación contractual, comercial, promocional o administrativa. Por motivos de seguridad los gimnasios se encuentran C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 parcialmente video vigilados. El socio acepta expresamente la captación de su imagen para el correcto cumplimiento de dicha finalidad también en las zonas de entrenamiento. Se informa que para el adecuado desarrollo, cumplimiento y control de la relación contractual los datos podrán ser comunicados a la empresa matriz (…) y otras empresas del grupo pertenecientes al sector de actividades recreativas y deportivas, pudiendo ser objeto de cesión internacional a terceros. El socio podrá en cualquier momento ejercer el derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, comunicándolo por escrito a McFit España, S.L.U., C/Fuencarral 6, 32 Planta, 28004 Madrid. El responsable del fichero es McFit Espolio, S.L. U. Consentimiento para el tratamiento de datos personales para actividades de publicidad y marketing El socio consiente expresamente que McFIT pueda tratar y comunicar los datos personales recabados en el ámbito del presente contrato para actividades de publicidad y marketing, incluido el envío mediante SMS, correo electrónico u otros medios similares de información comercial y/o publicitaria, relativos a los productos y servicios de las empresas del grupo McFIT, perteneciente al sector de actividades recreativas y deportivas, tales como High 5, Cyberobics, Qi (suplementos nutricionales), LOOX (aplicaciones informáticas) y McFIT MODEL AGENCY (agencia de modelos). El socio podrá en cualquier momento ejercer el derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos establecidos en la Ley Orgánico 15/1999, de 13 de diciembre, comunicándolo por escrito a McFit España, S.L.U., C/Fuencarral 6, 3ª Planta, 28004 Madrid. El responsable del fichero es McFit España, S.L.U.” Aportamos, en prueba de lo manifestado, una copia del Contrato de Socio 7462990, celebrado en fecha 1.2.2018 por (…) (DOCUMENTO N° 3). TERCERA. - Esta parte trabaja constantemente para dar cumplimiento a la legislación nacional y europea en materia de Protección de Datos Personales, por lo cual rogamos una revisión, de este clausulado por parte de la Agencia de Protección de Datos. Remarcamos, además, que McFIT España, S.L.U. ya ha iniciado la adaptación de nuestros textos de información a los requisitos del nuevo Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos…>> QUINTO: Con fecha 13/02/2018 se inició el período de práctica de pruebas. SEXTO: Con fecha 6 de abril de 2018 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 5.000 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 5 de la LOPD, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD, así como en relación con los artículos 15 y 45.1.
  4. b)del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 SEPTIMO: Con fecha de entrada en esta Agencia 27/04/2018 el denunciado realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que comunica: “Con fecha 25.4.2018, esta parte ha procedido al pago de la sanción propuesta, acogiéndose a las reducciones previstas en el art. 85 de la Ley 39/2015, en cuya prueba aportamos un comprobante de pago como DOCUMENTO N°1.” En el citado documento se refleja un abono de 3.000€. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 19/05/2017 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante contra el denunciado comunicando que: <<…el gimnasio sigue utilizando el mismo modelo de contrato que fue objeto de dicha advertencia. En dicho modelo de contrato existen dos partes relativas al tratamiento de los datos personales del usuario que han de ser firmadas expresa e independientemente. La primera parte, denominada “Condiciones generales y protección de datos”, incluye tanto cláusulas relativas al tratamiento de datos personales como a otras cuestiones objeto del negocio sin cuya firma de consentimiento por parte del cliente no sería posible tal contrato. La otra parte del contrato, denominada “Consentimiento para el tratamiento de datos personales para actividades de publicidad y marketing se refiere exclusivamente al tratamiento de datos personales, pero no recoge ningún espacio para que el usuario pueda negarse, en el mismo momento en el que se solicita su consentimiento, al tratamiento de sus datos personales a efectos que exceden lo necesario e imprescindible para posibilitar la ejecución del propio contrato y aunque podría ser objeto de no firma por el cliente, siempre quedaría firmada la otra parte indicada. Estableciéndose de esa manera una especie de procedimiento diabólico por el cual toda persona que quiera ser cliente tiene que consentir el tratamiento de sus datos a efectos de envíos publicitarios y de cesión a favor de terceros…>> SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que el denunciado recoge consentimiento para ceder los datos personales de sus clientes a la empresa matriz y otras empresas del grupo sin definir de forma clara la finalidad ni los sectores de actividad de las empresas del grupo. Además prevé la cesión internacional a terceros sin indicar finalidad ni sectores de actividad de los terceros ni si la cesión implica una transferencia internacional. También obtiene consentimiento para publicidad sin indicar sectores. En ninguno de los casos existe casilla. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 TERCERO: Mediante escrito de fecha 8/02/2018 el denunciado formuló alegaciones, significando que: <<…PRIMERA. En primer lugar, queremos dejar constancia de que nuestros Contratos de Socio se formalizan en los terminales que al objeto tenemos instalados en los gimnasios. El usuario puede tomar una expresa decisión sobre el posible tratamiento de sus datos personales para actividades de publicidad y marketing. En caso de una negativa, el correspondiente inciso informativo queda borrado del formulario y tampoco aparece en la copia del contrato. En prueba de lo manifestado aportamos la copia del Contrato de Socio 7171073; firmado en fecha 3.2.2015 por (…) en el que la socia expresó su negativa a la comunicación y el tratamiento de sus datos personales de publicidad y marketing. SEGUNDA. - Como consecuencia de la constante revisión y auditoría, nuestra cláusula informativa tiene actualmente la siguiente redacción (…) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  7. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  8. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  9. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
  10. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  11. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
  12. c)y
  13. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad denunciada debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. III La manera en la que debe recabarse el consentimiento en el marco de una relación contractual para el tratamiento de datos con fines no relacionados directamente con la relación contratada, viene recogida en el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, que establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…)
  14. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. IV Sobre esta misma cuestión, con carácter general, el artículo 12.2 del mismo Reglamento establece: “2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo”. Y el artículo 11.3 de la LOPD señala al respecto: “3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar”. V En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que el denunciado incumplía lo dispuesto en el artículo 5 LOPD, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD, 15 y 45.1.
  15. b)del RLOPD, en la medida en que disponía de formularios de recogidas de datos en los que se ofrecía una información en materia de protección de datos que no se ajustaba a las previsiones normativas reseñadas a la fecha en que fue recibida la denuncia en esta Agencia. En la actualidad las cláusulas de protección de datos y consentimiento para el tratamiento de datos personales para actividades de publicidad y marketing recogen: <<…Con la formalización del presente contrato el socio acepta expresamente las condiciones particulares, generales y especificas del mismo, incluido el Reglamento Interno. El socio declara haber recibido uno copia del presente contrato, de sus condiciones particulares, específicas y generales en su versión del 14 de noviembre de 2017. De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, queda informado y acepta que sus datos personales (incluida su foto) serán objeto de tratamiento automatizado en nuestros ficheros con la finalidad de mantener la relación contractual, comercial, promocional o administrativa. Por motivos de seguridad los gimnasios se encuentran parcialmente video vigilados. El socio acepta expresamente la captación de su imagen para el correcto cumplimiento de dicha finalidad también en las zonas de entrenamiento. Se informa que para el adecuado desarrollo, cumplimiento y control de la relación contractual los datos podrán ser comunicados a la empresa matriz (…) y otras empresas del grupo pertenecientes al sector de actividades recreativas y deportivas, pudiendo ser objeto de cesión internacional a terceros. El socio podrá en cualquier momento ejercer el derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, comunicándolo por escrito a McFit España, S.L.U., C/Fuencarral 6, 32 Planta, 28004 Madrid. El responsable del fichero es McFit Espolio, S.L. U. Consentimiento para el tratamiento de datos personales para actividades de publicidad y marketing El socio consiente expresamente que McFIT pueda tratar y comunicar los datos personales recabados en el ámbito del presente contrato para actividades de publicidad y marketing, incluido el envío mediante SMS, correo electrónico u otros medios similares de información comercial y/o publicitaria, relativos a los productos y servicios de las empresas del grupo McFIT, perteneciente al sector de actividades recreativas y deportivas, tales como High 5, Cyberobics, Qi (suplementos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 nutricionales), LOOX (aplicaciones informáticas) y McFIT MODEL AGENCY (agencia de modelos). El socio podrá en cualquier momento ejercer el derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos establecidos en la Ley Orgánico 15/1999, de 13 de diciembre, comunicándolo por escrito a McFit España, S.L.U., C/Fuencarral 6, 3ª Planta, 28004 Madrid. El responsable del fichero es McFit España, S.L.U…>> . Hay que añadir que en la cláusula se informa: “…que para el adecuado desarrollo, cumplimiento y control de la relación contractual los datos podrán ser comunicados a la empresa matriz (…) y otras empresas del grupo pertenecientes al sector de actividades recreativas y deportivas, pudiendo ser objeto de cesión internacional a terceros…” En este punto, hay que indicar que en las actuaciones prácticas no se han obtenido evidencias de que los datos de los afectados se transfieran a países que se encuentran fuera de la Unión Europea. No obstante debe indicarse que si fuera así, la transferencia internacional debe basarse en alguna de las circunstancias previstas en los artículos 33 y 34 de la LOPD, sin que la leyenda analizada sea un medio válido para obtener el consentimiento de los afectados. Asimismo en la cláusula se informa de lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, queda informado y acepta que sus datos personales (incluida su foto) serán objeto de tratamiento automatizado en nuestros ficheros con la finalidad de mantener la relación contractual, comercial, promocional o administrativa. Por motivos de seguridad los gimnasios se encuentran parcialmente video vigilados. El socio acepta expresamente la captación de su imagen para el correcto cumplimiento de dicha finalidad también en las zonas de entrenamiento…” Sobre esta cuestión, se ha de tener en cuenta que el tratamiento debe ser proporcional a la finalidad que se persigue y que en ningún caso se pueden realizar tratamientos que excedan de dicha finalidad. El gimnasio debería indicar con claridad las áreas que pretende captar para que los clientes sepan en todo momento que se está captando su imagen. Finalmente, en lo relativo a la obtención del consentimiento para el tratamiento de los datos con fines publicitarios, el denunciado ha manifestado que cuenta con un procedimiento equivalente al de marcación de una casilla, pero debe resaltarse que no consta en el clausulado ninguna información relativa a este procedimiento alternativo, por lo que se debería incluir una referencia a dicho procedimiento para que los afectados tengan una información completa sobre el procedimiento habilitado por la entidad para que los afectado puedan mostrar su negativa al tratamiento. Se debe añadir a todo lo anterior que a partir del 25 de mayo de 2018 será aplicable el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 que define el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 personales que le conciernen;” y el art. 7 que establece: “Condiciones para el consentimiento 1. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales. 2. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la declaración que constituya infracción del presente Reglamento. 3. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo. 4. Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato.” Por lo que los consentimientos deberán obtenerse de conformidad con lo anteriormente expuesto. VI El artículo 44.2.
  16. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales sin facilitar totalmente a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. VII El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. criterios: La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. En el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, teniendo en cuenta, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, el volumen de negocio o actividad de la entidad imputada y que ha justificado haber llevado a cabo diversas regularizaciones, para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada, tras la recepción del Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador, puesto que en el presente procedimiento no se tramitó expediente de actuaciones previas, subsanando las deficiencias de su cláusula informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa de 5000 euros. VIII El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” El denunciado ha abonado 3.000 euros, tras la recepción de la propuesta de resolución. Sin embargo, se recogía en el acuerdo de inicio del Procedimiento que el denunciado podría reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; por lo que el plazo para realizar el reconocimiento de responsabilidad había transcurrido cuando el denunciado hizo uso de la reducción prevista en el art. 85.1 de la LPACAP, por lo que ya no tenía derecho a acogerse a este beneficio. Así el importe que se debió abonar anticipadamente, si el denunciado quería beneficiarse de la reducción del 20% por pago anticipado, era de 4.000 euros. El pago de esta cantidad con anterioridad a que se dicte la resolución sancionadora equivale a la terminación del procedimiento. Sin embargo en este caso ha debido continuarse el procedimiento hasta su terminación ordinaria por cuanto la cantidad abonada anticipadamente no se corresponde con la resultante de reducir un 20% a la cantidad propuesta de 5.000 €. El reconocimiento de responsabilidad debe realizarse frente al Acuerdo de inicio y no procede la reducción del 20% por dicho reconocimiento, tras la recepción de la propuesta de resolución. Tampoco procede, considerar que la entidad se ha acogido al beneficio de un descuento de un 20% por pronto pago, toda vez que el pronto pago no ha sido realizado en su totalidad. Consecuentemente, debe reintegrase al denunciado el importe ingresado, ya que no se corresponde ni con la cuantía de la sanción impuesta ni con la resultante de aplicar a esta la reducción del aludido 20% e imponer a la entidad denunciada, el pago de una sanción por importe de 5.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MCFIT ESPAÑA, S.L.U. con NIF A.A.A., por una infracción del artículo 5.1 de la LOPD, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD, así como en relación con los artículos 15 y 45.1.
  27. b)del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  28. c)de la LOPD, una multa de 5.000 € (cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MCFIT ESPAÑA, S.L.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 artículo 98.1.
  29. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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