PS-00613-2013

1/8 Procedimiento Nº PS/00613/2013 RESOLUCIÓN: R/00977/2014 En el procedimiento sancionador PS/00613/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25 de enero de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don B.B.B., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. El 20 de junio de 2011 suscribió contrato de suministro de electricidad con la COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., en adelante CESEL, con una vigencia, al menos, hasta el 22 de agosto de 2012. 2. El 8 de noviembre de 2011 recibió, a su nombre, una carta remitida por IBERDROLA COMERCIALIZACION DE ULTIMO RECURSO, S.A., (en adelante Iberdrola Comercialización), en el que se le notificaba que IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.U., (en adelante Iberdrola Distribución), había informado sobre la finalización de su contrato de suministro en mercado libre y que al no constar nuevo contrato con otra empresa comercializadora pasaba a ser suministrado por IBERDROLA COMERCIALIZACION. 3. No ha recibido notificación alguna por parte de CESEL en la que se le comunicara la resolución anticipada del contrato. 4. A partir del 8 de octubre IBERDROLA COMERCIALIZACION le remite facturas en las que constan sus datos personales sin que haya suscrito ningún tipo de contrato con la entidad. 5. Promovió diligencias preliminares en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sueca con la intención de que IBERDROLA, S.A.U. le mostrase el contrato de suministro de energía sin que llegase a conseguirlo. Acompañan al escrito de denuncia los siguientes documentos:

1. a)Copia del contrato suscrito con CESEL.
2. b)Carta remitida por IBERDROLA COMERCIALIZACION.
3. c)Certificado de facturación expedido por IBERDROLA COMERCIALIZACION. En respuesta a la solicitud de subsanación de denuncia remitida por esta Agencia, el denunciante remitió un nuevo escrito que tuvo entrada el 5 de abril de 2013 en el que aportaba copia de la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sueca y de la documentación aportada por IBERDROLA, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Iberdrola Distribución y Cía. Escandinava (CESEL). Concluyen las actuaciones previas con el informe de la Inspección de Datos: 1. Consultada CESEL sobre la cronología relativa al contrato de suministro firmado por el denunciante, la entidad manifiesta lo siguiente: 1.1. El denunciante firmó contrato de electricidad el 1 de junio de 2011 cuya alta fue tramitada ante Iberdrola el 1 de julio de 2011. 1.2. En su sistema de gestión de contratos consta anotada la recepción el 29 de julio de 2011 de una carta de rescisión de contrato firmada por el denunciante. No han podido localizar la carta. Aportan captura de pantalla del sistema de información en el que se muestra la anotación. En ese momento, debido a que el proceso de activación del contrato no había finalizado, no pudo rescindirse el mismo. 1.3. El 23 de agosto de 2011 se comenzó a facturar al denunciante, tras recibirse la confirmación de la activación del alta. 1.4. El 24 de octubre, en una comprobación rutinaria de los contratos, hallaron la anotación citada en el punto 1.2 y procedieron a la baja que se confirmó ese mismo día. 2. Consultada IBERDROLA DISTRIBUCION sobre los hechos denunciados, la entidad manifiesta lo siguiente: 2.1. El 24 de octubre de 2011 recibieron una comunicación de CESEL solicitando la baja del contrato que el denunciante tenía suscrito con la entidad. La baja, que fue aceptada ese mismo día, provocó que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 1435/2002, en el caso de que el cliente no suscriba un nuevo contrato con otra comercializadora antes del transcurso de 15 días, debe darse traslado a la comercializadora de último recurso de la empresa distribuidora de su zona, con el fin de que ésta le preste el suministro eléctrico. 2.2. El 8 de noviembre de 2011, trascurrido el plazo indicado, se dio traslado a IBERDROLA COMERCIALIZACION de los datos del denunciante. TERCERO: De todo lo actuado en el presente expediente se concluye, salvo prueba en contrario, que Compañía Escandinava de Electricidad en España, SL, hizo cesión de los datos personales de la persona denunciante sin el consentimiento inequívoco de ésta y sin apoyo legal que le autorizara. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 CUARTO: Con fecha 7 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., por presunta infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en el artículo 44.3.
4. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., mediante escrito, de fecha 21 de noviembre de 2011, formuló alegaciones, significando, que no se ha producido ninguna cesión de datos a Iberdrola Comercialización ya que los datos del denunciante ya los tenía la distribuidora Iberdrola. El denunciante firmó contrato con CESEL en fecha 1 de junio de 2011, con una vigencia hasta el 22 de agosto de 2012. El 29 de julio de 2011 se recibió la solicitud de baja en CESEL que fue tramitada posteriormente al no haberse puesto en marcha la comercialización y para que no se quedase sin suministro. El día 8 de octubre de 2011, el denunciante recibió una carta de bienvenida a la nueva comercializadora, por parte de Iberdrola, y no dijo nada a CESEL. SEXTO: Con fecha 18 de diciembre de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, acordando practicar las siguientes pruebas: 1.- Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Iberdrola Distribución Eléctrica SAU y Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio de Vodafone. 2.- Se requiere a Don A.A.A. para que en el plazo de diez días, a contar de la recepción de este acuerdo, aporte copia del contrato firmado (si lo hubiere), de facturas y comunicaciones recibidas y reclamaciones en relación con los hechos denunciados o procedentes de Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, que no hubiera presentado con su denuncia. 3.- Se requiere a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL para que en el plazo de diez días, a contar de la recepción de este acuerdo, aporte copia del DNI de la persona que ha designado como su representante o apoderado y el documento público que acredite su representación o apoderamiento. Que igualmente aporte copia del DNI y contrato firmado por la persona denunciante, facturas u documentos de ella recibidas, comunicaciones recibidas y enviadas a Cesel en relación con los hechos denunciados, que no hubiera presentados. Se recibió contestación a la solicitud. SÉPTIMO: Con fecha 18 de marzo de 2014, se notifico al denunciante y al denunciado el cambio de Instructor del expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 OCTAVO: Con fecha 31 de marzo de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo el archivo del procedimiento instruido a COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., al apreciarse la prescripción de la infracción imputada. Dicha propuesta fue notificada en fecha 7 de abril de 2014, sin que se hayan recibido alegaciones a la misma. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 1 de junio de 2011, Don A.A.A., suscribió un contrato de electricidad con COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L. (folio 57) SEGUNDO: En las facturas emitidas por COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., consta como fecha de duración del producto 22/08/2012 (folio 129 y 131). TERCERO: Don A.A.A. solicitó al Juzgado de Primera Instancia de Sueca, en fecha 24 de abril de 2012, que Iberdrola SAU exhibiera el contrato de suministro eléctrico suscrito con él. En el mismo escrito indica que se propone denunciar a Iberdrola SAU a esta Agencia. (folios 16 a 19). CUARTO: Iberdrola contestó al Juzgado citado, en fecha 24 de julio de 2012, no aportando ningún contrato y explicando que le facturó Iberdrola Comercialización Último Recurso, SAU, al no tener el denunciante contrato de suministro en el mercado libre. (folio 22) QUINTO: COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., ha expuesto que el día 29 de julio de 2011, recibieron una llamada o carta del denunciante (según consta en sus ficheros) solicitando la baja del servicio. (folio 91). SEXTO: En el fichero ELVIS SPAIN de COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., consta la siguiente información sobre el denunciante: “sends regret signe don 25/07/2011”. (folio 56) No han aportado ninguna carta del denunciante solicitando la cancelación del contrato, ni llamada grabada. En fecha 24 de octubre de 2011 comunican a Iberdrola distribución la baja del denunciante en COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L. (folio 66). SÉPTIMO: El día 8 de noviembre de 2011, el denunciante recibió una carta de Iberdrola Comercialización dándole la bienvenida al servicio de comercialización de energía e informándole que en cualquier momento puede cambiar de comercializadora (folio 6). OCTAVO: En fecha 11 de noviembre de 2011, COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L. recibió el acuerdo de inicio de este procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se ha iniciado procedimiento sancionador a la entidad COMPAÑIA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA, S.L., se le imputa una cesión inconsentida de los datos del denunciante a Iberdrola. El artículo 11 de la LOPD establece lo siguiente, en sus dos primeros apartados: “1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
6. a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
7. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
8. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
9. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
10. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
11. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. El Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, en su artículo 7 dispone lo siguiente en su apartado 2 (modificado por el Real Decreto 1454/2005): “2. Los consumidores tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita. Igualmente los comercializadores podrán acceder gratuitamente a los datos contenidos en el citado registro. No obstante lo señalado anteriormente, los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 III En el supuesto presente, se procede a analizar la denuncia presentada y la información obtenida durante las actuaciones previas de investigación y las alegaciones posteriores al inicio de este procedimiento. Es un hecho incontrovertido que el denunciante suscribió, en fecha 1 de junio de 2011, un contrato de electricidad con la COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA S.L., y esta compañía comenzó a facturar sus servicios. Asimismo, en los ficheros de esta entidad consta que el denunciante solicitó la cancelación de ese contrato en el mes de julio de 2011, y que el 24 de octubre de 2011, comunicó esa solicitud de baja a Iberdrola, a por lo que a partir de noviembre de ese año dejo de facturarle, pasando a facturarle Iberdrola, que ya le había enviado una carta de bienvenida al denunciante. COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA S.L., no cedió los datos personales del denunciante a la distribuidora (puesto que esta ya los tenía) pero si le comunicó un dato que no era cierto, puesto que el denunciante ha manifestado que no pidió la baja en el servicio de comercialización a la COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA S.L., ni esta ha podido acreditar que el denunciante le envió una carta solicitando la baja. Por tanto, COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA S.L., facilitó datos que no eran ciertos a Iberdrola Distribución, ya que no ha podido acreditar que el denunciante había solicitado la baja en CESEL. La entidad CESEL debe tener mayor diligencia en la conservación de los documentos de los clientes en los que soliciten algún cambio en el servicio, guardando las cartas (como exponen en este caso) o las grabaciones telefónicas durante el periodo de tiempo necesario para efectuar reclamaciones. IV Hay que indicar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, que regula con carácter general el instituto de la prescripción, hace una remisión normativa a las leyes especiales por razón de la materia objeto de regulación. En este sentido, el artículo 132.1 dispone que “Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan.” La LOPD, establece en el artículo 47, lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 4. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 5. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. 6. La prescripción se interrumpirá por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si el mismo está paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al infractor”. En el presente caso, se deduce que la supuesta infracción que se podría alegar sería la contemplada en el artículo 44.3 de la LOPD, relativo a las infracciones graves y en concreto el apartado
12. k)es decir “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que las misma sea constitutiva de infracción muy grave”. Así, considerando que el plazo de prescripción comienza a contarse el día en que se cometió la presunta infracción, en el presente caso el “dies a quo” del cómputo prescriptivo debe fijarse el día 24 de octubre de 2011, fecha en que comunicó el dato de la baja del denunciante a Iberdrola Distribución cuando no contaba con su consentimiento para ello y no ha podido acreditar tal solicitud de baja. Además, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del precepto antes citado, así como en el artículo 132.2 de la LRJPAC, el único modo de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción es la iniciación, con conocimiento del interesado, del oportuno procedimiento sancionador. En este mismo sentido se pronuncia la A.N., en sentencia de 07/06/2005, que dice “sólo podrá operar con efecto interruptor del plazo de prescripción la fecha de comunicación al interesado del acuerdo de iniciación del expediente sancionador…” Por tanto, el “dies ad quem” viene determinado por el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado, es decir, el 24 de octubre de 2013, resultando que la posible vulneración del principio de cesión con consentimiento está considerado como una infracción grave, que, por tanto, prescribe a los dos años, habiendo quedado acreditado que la misma había prescrito cuando se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado. La prescripción, responde al principio de seguridad jurídica, que garantiza los administrados no queden, indefinidamente, sometidos al ejercicio por la administración de su poder sancionador, y puedan conocer con certeza, el momento en que no serán sancionados por el ilícito cometido. Así lo ha entendido la jurisprudencia al considerar que la prescripción opera con el fin de que sea pronta la reacción social al incumplimiento de la normativa protegida por la amenaza de la sanción prevista en la ley administrativa (STS de 13 de febrero de 1991). que En cuanto a los efectos de la prescripción, y ante el silencio tanto de la LOPD como de la Ley 30/1992, hay que aplicar lo previsto en el artículo 6 del RD 1398/1993 que recoge el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del que resulta que cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador; en caso de que ya se hubiera iniciado el procedimiento, debería acordarse su archivo o si se hubiera interpuesto recurso contencioso debería estimarse la impugnación por entender que la resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 administrativa impugnada se había dictado fuera de plazo. En el presente caso, dado que la vulneración del principio del consentimiento para la cesión de los datos está considerado como una infracción grave, que, por tanto, prescribe a los dos años, ha quedado acreditado que la misma había prescrito cuando se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado, puesto que se notificó el día 11 de noviembre de 2013. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el presente procedimiento sancionador instruido a la entidad COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA S.L., al apreciarse la prescripción de la infracción imputada. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a COMPAÑÍA ESCANDINAVA DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA S.L., y a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es