PS-00613-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00613/2016 RESOLUCIÓN R/00732/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00613/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA (WWWBALUMBA.ES), vista la denuncia presentada por D.ª A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/02/2017 , la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA (WWWBALUMBA.ES), mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00613/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, en virtud de la denuncia presentada por D.ª A.A.A. y en consideración a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12/02/2016 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D.ª A.A.A. (en lo sucesivo, la denunciante) en el que expone que ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA (en lo sucesivo, la denunciada) ha incluido sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG sin requerirle previamente el pago de la deuda. La denunciante aporta copia de su DNI. En fecha 18/03/2016 remite un escrito de subsanación de la denuncia con el que acompaña los siguientes documentos: Carta de Asnef Equifax, S.L., de fecha 13/08/2015, notificándole la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, informados por la denunciada, por una deuda de 18,02 euros, con fecha de alta 12/08/2015. Carta de Experian Bureau de Crédito, S.A., de fecha 18/08/2015, notificándole la inclusión en el fichero BADEXCUG por una deuda de 18,02 euros con fecha de alta 16/08/2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD, se practicaron actuaciones de investigación encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos. 1. Los representantes de ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, manifiestan que tienen implementado un procedimiento para la remisión de requerimientos previos de pago a través de la entidad mediadora C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Balumba EUI Limited Sucursal en España (en adelante, mediadora Balumba) Explican que la configuración que tiene la mediadora Balumba para la gestión de las comunicaciones es la siguiente: a. Envío de correo electrónico, cuyo texto modelo aportan como documento número 14. Añade que “debido a un error informático esta comunicación no fue enviada” a la denunciante. b. Envío de correo postal a través de Correos. Aporta el “modelo de documento” enviado (documento 15). c. El envío de un mensaje de texto certificado a través de Lleida Net. Aporta el modelo de comunicación empleado como documento 17 pero reconoce que por un “error informático” esta comunicación no fue enviada a la denunciante. 2. Los representantes de la entidad indican que la deuda deriva del impago de un plazo de la prima de seguro de vehículos a motor correspondiente un vehículo que fue vendido y del cual, por error, no fue anulada la póliza correctamente. Explican que el 09/06/2015 se envió al cobro la parte de la prima proporcional al periodo de cobertura y al ser devuelta por el Banco se reclamó a la denunciante por correo postal, a la misma dirección a la que se remitieron las condiciones particulares del contrato, advirtiéndole que en caso de impago podría ser incluida en ficheros de morosidad. La denunciada aporta el ejemplar de la carta enviada (documento 12) y una impresión de pantalla de sus ficheros en la que se refleja el envío (documento 11). La denunciada explica que la denunciante le remitió el 26/08/2015, por correo electrónico, la documentación relativa a la venta del vehículo, por lo que el 15/09/2015 procedió a su exclusión de los ficheros de solvencia. Insiste en que en cuanto tuvo conocimiento del error los datos de la reclamante fueron cancelados en los ficheros de solvencia. 3. Según consta en el fichero de solvencia BADEXCUG, ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha comunicado una incidencia a nombre de la reclamante por importe de 18,02 euros con fecha de alta 16/08/2015 y baja el 20/09/2015 por proceso automático semanal de actualización de datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) en relación con el artículo 29.4 de la misma norma, preceptos que disponen: Artículo 4.3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Artículo 29.4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 establece: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)

1. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Por otra parte los artículos 40.3 y 43.1 del RLOPD disponen, respectivamente: “La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos”. “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común”. El artículo 44.3.
2. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: La documentación facilitada a la Inspección de Datos de la AEPD por la entidad denunciada no acredita el envío del requerimiento de pago a la denunciante con carácter previo a la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad. Si bien explica que la gestión de las comunicaciones está encomendada a la entidad mediadora Balumba EUI Limited Sucursal en España, y que ésta se vale de tres vías (correo postal, correo electrónico y sms certificado) añade que por un error informático no fue enviado a la denunciante el requerimiento de pago ni a través del sms certificado ni a través del correo electrónico. Respecto al correo postal la denunciada afirma que se envió el requerimiento a la misma dirección que consta en la póliza de seguro, dirección a la que remitieron sin problema las condiciones particulares de la contratación. No obstante, no aporta documento alguno que haga prueba de dicho envío. Las pruebas aportadas son únicamente un ejemplar de la carta que se habría dirigido a la denunciante y sendas impresiones de pantalla de sus propios ficheros. Documentos que carecen de virtualidad para acreditar el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 38.1.c del RLOPD. El criterio que ha seguido de modo reiterado la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, respecto al alcance de la obligación que el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y el artículo 38.1.c del RLOPD, impone al responsable del fichero, es que éste debe estar en condiciones de acreditar que ha practicado el requerimiento previo de pago al deudor -utilizando para ello un medio que deje constancia efectiva de haberlo efectuado- y que tal requerimiento ha sido recibido por el destinatario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 En Sentencia de 24/01/2003 la Audiencia Nacional señala que “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación (artículos 5.4 y 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999) y que tipifican como infracción grave el incumplimiento de este deber de información (artículo 44.3.l de la propia Ley Orgánica) debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción, recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar al interesado” (El subrayado es de la AEPD) TERCERO: Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previa, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que en el presente asunto concurre la atenuante privilegiada del artículo 45.5.
3. b)de la LOPD, por lo que ha de aplicarse la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en la que se integra la considerara en el presente caso. El artículo 45.5 de la LOPD dispone que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el coas de que se trate, en los siguientes supuestos: (…)
4. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación de forma diligente”. La exposición precedente pone de manifiesto que la denunciada reaccionó diligentemente pues recibió en fecha 26/08/2015, mediante correo electrónico de la denunciante, los documentos relativos a la venta del vehículo asegurado –cuya prima de seguro resultó impagada y motivó la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia- y en fecha 15/09/2015 procedió a dar de baja las anotaciones en los ficheros de morosidad. En tal sentido Experian ha informado que la baja del fichero BADEXCUG de la anotación asociada a la denunciante tuvo lugar el 20/09/2015 por proceso semanal de actualización de datos. Asimismo, a tenor de la documentación e información recabada durante las investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. -“El carácter continuado de la infracción” (apartado a,) pues los datos personales de la denunciante permanecieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG, sin cumplir los requisitos exigidos legalmente, desde el 18/08/2015 hasta el 20/09/2015. -“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado c,) ya que la actividad empresarial de la denunciada, una entidad asegurados, exige un continuo tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 - “El grado de intencionalidad” (apartado,
5. f)expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “ (…)Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. En el asunto que nos ocupa existió una grave falta de diligencia de la denunciada, toda vez que no ha aportado ningún documento que acredite que con carácter previo a la inclusión de los datos de la denunciante en BADEXCUG le hubiera requerido el pago de la deuda. Ello, pese a que el artículo 43.1 del RLOPD “refuerza” en cierto modo la diligencia exigible al señalar que el acreedor “deberá asegurarse” que se cumplen esos requisitos cuando informa los datos personales a un fichero de morosidad. - “La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas” (apartado h,) En ese sentido recordemos que la Audiencia Nacional, en SAN de 16/02/2002 (Rec. 1144/1999), ha declarado que “(…) la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. (El subrayado es de la AEPD) Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por una presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y con el 38.1.c), 39 y 43 del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
6. c)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR como Instructora a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretario a ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones previas así como el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos todos ellos que integran el expediente E/1321/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 4. QUE a los efectos previstos en el artículo 64.2
7. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127 letra
8. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 28.000 euros (veintiocho mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, advirtiéndole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
9. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
10. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio, lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en tal caso a 5.600 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 22.400 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo, podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 5.600 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 22.400 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 16.800 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (22.400 o 16.800 euros),de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00656/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De acuerdo con lo establecido en los artículos 37.
11. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> SEGUNDO: En fecha 18/02/2017 la entidad ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA (WWWBALUMBA.ES) ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 16.800 euros (dieciséis mil ochocientos euros) haciendo uso de las dos reducciones previstas en el artículo 85 de la LPACAP recogidas en el Acuerdo de inicio, lo que conlleva su renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de su responsabilidad en los hechos. TERCERO: En fecha 28/02/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA (WWWBALUMBA.ES), de fecha 20/02/2017, en el que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00613/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA (WWWBALUMBA.ES). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es