1/7 Procedimiento Nº: PS/00614/2016 RESOLUCIÓN R/00470/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00614/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27/12/16, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. , mediante el Acuerdo que se transcribe: <<< Procedimiento PS/00614/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad Telefónica Móviles España SAU en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 11 de abril de 2016 tiene entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) oficio de la OMIC del Ayuntamiento de Mazarrón remitiendo escrito de reclamación presentado por A.A.A. en el que denuncia a Telefónica Móviles España SAU (TME) por los siguientes hechos: <<< Que tenía la línea de prepago con Movistar número ***TEL.1 cuyo usuario es mi hijo menor de edad y la semana pasada realicé los trámites para pasarla a contrato pero portando la línea a Yoigo; acudí al establecimiento Yoigo de Mazarrón y como la tarjeta estaba a nombre de mi hermana (se la regaló a mi hijo) quería que figurara el mío para ser yo la titular del contrato (siendo mi hijo el usuario de la línea), por lo que antes de cambiar de tarjeta a contrato se solicitó un cambio de titular para recoger la tarjeta de Yoigo el Sábado 23. Ya el Viernes 22 mi hijo me dijo que tenía servicio Internet y le dije que no podía ser porque el tema estaba en trámites para pasarnos a Yoigo; el Sábado 23 de enero seguía diciéndome lo mismo y al poco recibió un SMS que decía "Movistar info: Bienvenido a Movistar Contrato. Disfruta de tarifas más baratas por haberte pasado a un contrato. Gracias por confiar en nosotros. + Info en el 1004"; inmediatamente me lo comunicó y me quedé atónita puesto que Movistar se tomó la libertad de pasarme a contrato sin yo haberlo solicitado, sin un consentimiento verbal y sin un contrato firmado; de ahí que me dijera que tenía servicio. Ese mismo día por la tarde fui a la tienda Yoigo para ver qué estaba pasando y corroborar que el cambio de titularidad solicitado seguía su curso y me dijeron que sí, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 ellos mismos me ayudaron a conocer más detalles de lo ocurrido, llamando a Movistar delante de mí informándoles que el contrato estaba en vigor desde el 19 de enero a las l8horas; de nuevo no daba crédito, no sólo habían cogido mis datos para realizar un contrato sin mi consentimiento sino que desconozco el modo de hacerlo porque como quien usa el número en cuestión es mi hijo, su móvil está apagado durante la semana, dejándolo que lo disfrute únicamente los fines de semana y en concreto, el día 19 de enero fue Martes. >>> Adjunta copia del DNI de la denunciante, escrito de respuesta de TME a la OMIC junto con la factura de 01/03/16 del móvil ***TEL.1. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME. Recibida la respuesta se emite el informe de actuaciones. De todo lo actuado en el presente procedimiento se concluye, salvo prueba en contrario, que TME ha efectuado tratamiento de los datos personales de la denunciante sin el consentimiento de la titular de los mismos. Han de ser tenidos en cuenta los siguientes hechos: --- 19/01/16, fecha del alta en la base de datos de TME de los datos personales de la denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, domicilio (C/...1) Murcia, y cuenta bancaria) como titular de la línea ***TEL.1, migrada de prepago a contrato. No se aportado por TME contrato escrito ni grabación sonora de contratación. --- 25/01/16, fecha de presentación por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Mazarrón de la reclamación contra TME por haberle dado de alta como titular de la línea ***TEL.1 en contrato de postpago sin haberlo contratado. --- 27/01/16, fecha de la baja –por portabilidad a otra operadora- en la base de datos de TME de los datos personales de la denunciante como titular de la línea ***TEL.1. --- 29/02/16, fecha de registro de salida de la OMIC del oficio dirigido a TME dándole traslado de la reclamación de la denunciante. --- 01/03/16, fecha de emisión de la factura de TME a nombre de la denunciante por importe de 10,77 € por la cuota del periodo 13 a 19/01/16 de la línea ***TEL.1. --- 04/03/16, fecha del escrito de respuesta a la OMIC enviado por TME informando que considerando las alegaciones de la reclamación han cursado instrucciones para anular/reintegrar la factura de 01/03/16 emitida a nombre de la denunciante. --- 13/03/16, fecha, que consta en la base de datos de TME, de emisión de la factura rectificativa a nombre de la denunciante por importe de -10,77 €. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Los hechos expuestos podrían suponer infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” -- La infracción del artículo 6.1 de la LOPD se halla tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. -- La infracción puede ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros cada una, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. II Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que TME ha efectuado tratamiento sin consentimiento de la titular de los datos al darle de alta como cliente por un contrato de telefonia móvil postpago. Igual ha de considerarse como diligente la actuación de la operadora para la regularización irregular producida por dicho tratamiento inconsentido: recibe la comunicación de la OMIC y de forma inmediata C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 considera las alegaciones y procede a su regularización, emitiendo factura rectificativa que deja sin efecto la factura emitida unos días antes, y un mes antes de la entrada de la denuncia en la Agencia. Por este motivo procede aplicar lo dispuesto en el 45.5.
- b)y fijar la sanción dentro de la escala de las leves. Para la graduación de la sanción a imponer han de ser tenidos en cuenta los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD: -Vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto sus servicios de telefonia móvil son mayoritariamente para personas físicas. (45.4.
- c)- Son numerosos los procedimientos sancionadores tramitados a la entidad por infracciones similares, (45.5.g)) Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. Iniciar procedimiento sancionador a Telefónica Móviles España SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)en la citada ley orgánica. 2. Nombrar como instructor a D. B.B.B. y como Secretario a D. C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del citado Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el/la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 20.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a Telefónica Móviles España SAU indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 400 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 16.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 400 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 16.000 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 12.000 Euros En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (16.000 Euros o 12.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00614/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
- g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 SEGUNDO: En fecha 17/01/17 la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 12.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 18/01/17 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., de fecha 17/01/17, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP PS/00614/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es