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PS-00615-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00615/2014 RESOLUCIÓN: R/00777/2015 En el procedimiento sancionador PS/00615/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CABLEUROPA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10/11/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara haber sufrido una suplantación de identidad, por medio de la cual han sido dadas de alta en CABLEUROPA SAU (en lo sucesivo CABLEUROPA), una línea de ADSL y cinco líneas móviles. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CABLEUROPA, - Con fecha 15/4/2014 se solicita a CABLEUROPA información relativa al denunciante y de su respuesta se desprende: Aporta la entidad impresiones de pantalla en las que consta que los datos del denunciante figuran como cancelados, procediendo la entidad al desbloqueo al objeto de dar respuesta a la solicitud de información de esta Agencia. Aporta igualmente impresión de pantalla relativa a los datos del denunciante, según las cuales figura en el fichero de clientes con su nombre y DNI, si bien figura como domicilio la calle (C/............1)(Madrid), distinto del informado por el denunciante en su escrito de denuncia. Con fecha 02/10/2013 se recibió una llamada por la que se solicitaba el alta de los servicios de Internet y línea fija (Pack Oficina ONO). Con fecha 04/10/2010 consta la orden de instalación de la línea fija y ADSL. Desea resaltar la entidad que esta instalación implicó el acceso al domicilio del contratante con lo que CABLEUROPA hasta ese momento no podía tener indicios de que la contratación era fraudulenta. Posteriormente también el 4 de octubre se cargan las altas de las líneas móviles. Manifiesta la entidad que el día 10 de octubre se cerraron dos líneas, y 15 de octubre las tres restantes. Ninguno de los terminales se llegó a entregar porque el departamento de Fraude de CABLEUROPA inserta una restricción, solicitando al contratante la entrega de cierta documentación. Aporta la entidad la relación de contactos, en donde se pueden ver los comentarios al respecto y cómo el contratante llama a CABLEUROPA reclamando la entrega de los terminales los días 8, 9, 10 y 11/10/2013. El día 14/10/2013 constan varias anotaciones en las que se expresan “dudas comerciales”. Los datos del denunciante se cancelaron con fecha 2 de diciembre de 2013. Informa CABLEUROPA que los datos del denunciante se dieron de baja por constatar que había sido un alta de servicios con suplantando la identidad. Aporta la entidad una relación de facturas que fueron emitidas a nombre del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 denunciante, encontrándose todas canceladas. A este respecto, CABLEUROPA desea aclarar que la factura por importe 60.50 € se emitió de forma automática como consecuencia de la no recepción del equipo router, siendo este importe una penalización. No obstante esta factura también será cancelada. Informa CABLEUROPA que no dispone de contrato físico porque la contratación se realizó telefónicamente a través de una llamada entrante y tampoco se dispone de la grabación de la conversación, dado que la contratación se hizo para el segmento PYME (no residencial), si bien se ha comenzado a grabar aleatoriamente las conversaciones a principios el año 2014. Asimismo, aporta copia de las denuncias que obran en poder CABLEUROPA, así como una reclamación interpuesta por éste ante la SETSI y la contestación estimatoria dada por la entidad. Manifiesta la entidad que los datos del denunciante nunca estuvieron incluidos en ASNEF a instancias de CABLEUROPA. TERCERO: Con fecha 10/11/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CABLEUROPA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de CABLEUROPA presento escrito de alegaciones de fecha 20/11/2014 en el formulaba en síntesis las siguientes: que no puede apreciarse la existencia de culpabilidad en la infracción imputada a CABLEUROPA y en consecuencia no puede imponérsele sanción alguna; subsidiariamente en el caso de que se aprecie infracción del artículo 6.1 de la LOPD, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD calificándose como leve e imponiéndose unas sanción en grado mínimo al entender que concurren circunstancias que disminuyen cualificadamente la culpabilidad; solicitaba igualmente la remisión del expediente administrativo. En fecha 27/11/2014 le fue remitida copia de la documentación solicitada. QUINTO: Con fecha 27/11/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01611/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por CABLEUROPA y la documentación que acompaña. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar a la SETSI copia del expediente RC*****/13 instruido a consecuencia de reclamación presentada por el denunciante contra CABLEUROPA. -Solicitar a BBVA si B.B.B. es titular de alguna cuenta en la entidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 En fechas10/12/2014 y 09/01/2015 BBVA y la SETSI dieron respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 03/03/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a CABLEUROPA con multa de 20.000 € (veinte mil euros), por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de CABLEUROPA mediante escrito de fecha 20/03/2015, formuló una única alegación señalando su conformidad con lo establecido en la propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fechas 10/11/2013 y 21/02/2014 han tenido entrada en la AEPD escritos del afectado en los que denunciaba la suplantación de su personalidad en la contratación de líneas de telefonía móvil con algunas compañías de telefonía móvil, entre las que se encuentran los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6 contratados con CABLEUROPA (folio 1 y 2). SEGUNDO. Consta copia del DNI del denunciante nº ***DNI.1 (folio 34 y 35). TERCERO. El denunciante aporta copias de las denuncias interpuestas ante la Comisaria de Alcalá de Henares, Atentados ******1/13, ******2/13, ******3 y ******4/13, de fechas 08/11/2013, 09/11/2013 y 14/11/2013; manifestando que se había puesto en contacto con CABLEUROPA quien le había comunicado que habían realizado la portabilidad de los teléfonos ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6 a VODAFONE y que también habían dado de alta una línea de telefonía fija y ADSL instalada en el domicilio (C/..............1) (Madrid); personado nuevamente en dependencias policiales para aportar documentación facilitada por CABLEUROPA en relación a la línea de ADSL con número ***TEL.1 señala que fue abierta a su nombre no teniendo conocimiento de este hecho y desconociendo quien hubiese podido ser su autor, no pudiendo aportar más datos del hecho denunciado; que dos de la cinco líneas móviles contratadas en la citada compañía, de las que desconocía los números son ***TEL.2 y ***TEL.3, habiendo aportado los números de las restantes líneas en anteriores diligencias y que en los ficheros de la compañía figura como dirección de correo electrónico del contratante de las líneas ....@hotmail.com, dirección que no le pertenece (folios 4 a 8 y 59). CUARTO. Consta que el denunciante presentó reclamación por estos mismos hechos ante la SETSI el 10/11/2013, expediente nº RC*****/13/PVD (folios 185). El citado organismo lo notificó a CABLEUROPA el 14/11/2013, quien en fecha 29/11/2013 respondía pidiendo disculpas al denunciante por los molestias que le habían podido ocasionar; que procedían a estimar la reclamación y que tanto pronto como habían tenido conocimiento de la mismas se habían realizados las gestiones oportunas por lo que procederían a desvincular sus datos personales de las deudas pendientes y los datos relativos a su persona que se contenían en los ficheros (folio 228). En fecha 02/09/2014 la SETSI resolvía: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 TERCERO.- En relación al alta no solicitada de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6 por CABLEUROPA dar conformidad con lo actuado por el operador. (…) QUINTO.- Inhibirse en cuanto a la solicitud de que sus datos personales no figuren en ficheros de solvencia patrimonial, quedando expedito el derecho del interesado a dirigirse, si lo estima conveniente, ante la Agencia Española de Protección de Datos. (…) (folios 188 y 192). QUINTO. CABLEUROPA en escrito de 06/05/2014 ha señalado que los datos del denunciante figuran como cancelados, pero “Se han desbloqueado para atender esta solicitud…” (folio 79). En los ficheros informatizados de VODAFONE figura los datos personales del denunciante, asociados a la cuenta cliente nº ***CUENTA.1; como domicilio figura (C/..............1) (Madrid) dirección que no le pertenece y la cuenta de correo ....@hotmail.com que el denunciante manifiesta no pertenecerle (folio 83). A este domicilio figura asociado B.B.B. (folio 93). Constan los siguientes productos asociados a la cuenta cliente nº ***CUENTA.1: - Mobile Number nº ***TEL.3, con fecha de alta 02/10/2013 y baja el 17/11/2013. - Mobile Number nº ***TEL.4, con fecha de alta 02/10/2013 y baja el 17/11/2013. - Mobile Number nº ***TEL.6, con fecha de alta 02/10/2013 y baja el 17/11/2013. - Mobile Number nº ***TEL.5, con fecha de alta 02/10/2013 y baja el 17/11/2013. - Mobile Number nº ***TEL.2, con fecha de alta 02/10/2013 y baja el 17/11/2013. - Telephone Number ***TEL.1, con fecha de alta 02/10/2013 y baja el 12/11/2013. Como motivo de baja figura suplantación de identidad (folio 97). SEXTO. En los ficheros informatizados de VODAFONE constan copias de los registros telefónicos mantenidos tanto con el suplantador: 07/10/2013: “Cliente quiere que se le envíen 5 terminales Xony Xperia Z (…) Recoge A.A.A. DNI ***DNI.1 Enviar a dirección de servicio (…)” (folio 101). Y con el denunciante: 06/11/2013: “...Cliente indica que él no ha solicitado este servicio. Indica que ha puesto una denuncia a comisaria…” 13/11/2013 “cliente reclama que no ha solicitado el servicio facturado lo han dado de alta en su nombre indica que ha enviado el fax con la denuncia de suplantación” 29/11/2013: Comprobamos denuncia del cliente. Reclama todo lo facturado por los servicios con ONO, ya se interpuso reclamación donde indica no ha solicitado servicios (…) A través de este ticket realizamos el ajuste para compensar deuda por los servicios reclamados. Realizamos ajuste de 125,47? +21% iva en concepto de deuda total para compensar deuda en id ***CUENTA.1 (…) Comprobamos que se incluyen cuotas, cargos y consumos de todos los servicios. No se ha facturado al cliente ningún otro cargo que haya que devolver (…) Se han realizado los siguientes ajustes: Cliente ***CUENTA.1- RECTIFICADA factura ***FACTURA.1 por importe de 4,32 eur Cliente ***CUENTA.1- RECTIFICADA factura ***FACTURA.2 por importe de 121,15 eur …Realizamos ajuste de 125,47? En concepto de deuda total para compensar deuda en id ***CUENTA.1 por suplantación de personalidad…” (folios 99 y
  3. ss)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 SEPTIMO. En los ficheros informatizados de CABLEUROPA constan relación de facturas emitidas “actualmente todas pagadas por la compensación de las facturas de abono emitidas con posterioridad” (folio 99). También ha aportado copias de los duplicados de las siguientes facturas: - Factura rectificativa nº ***FACTURA.3, de fecha 01/12/2013 (que rectifica las facturas ***FACTURA.1 de 08/11/2013, y ***FACTURA.2, de 08/11/2013), por importe de -151,82 euros, relativa a las líneas de telefonía móvil ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6. - Factura ***FACTURA.4, de fecha 15/11/2013, por importe de -94,27 euros, relativa a las líneas de telefonía ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5. - Factura ***FACTURA.2, de fecha 08/11/2013, por importe de 146,59 euros, relativa tanto a las líneas de telefonía móvil ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5, como de la fija ***TEL.1. - Factura ***FACTURA.1, de fecha 08/10/2013, por importe de 99,50 euros, relativas a las líneas de telefonía móvil ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5, como de la fija ***TEL.1. - Factura ***FACTURA.5, de fecha 28/12/2013, por importe de 60,50 euros, en concepto de equipo no devuelto Banda Ancha. En las facturas figura como datos de identificación del cliente el código ***CUENTA.1, como domiciliación a efectos de pago una cuenta en BBVA. Como nombre y apellidos del titular de la cuenta cliente y como datos de facturación: B.B.B. (C/..............1) Madrid OCTAVO. BBVA en escrito de fecha 10/12/2014 ha manifestado que no le consta en su base de datos ningún cliente con el nombre de B.B.B. (folios 177 a 182). NOVENO. CABLEUROPA no ha podido acreditar el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni ha aportado documento alguno, grafico o sonoro, en relación con la contratación de las líneas de telefonía móvil y fija asociados a los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6, ***TEL.5 y ***TEL.1. CABLEUROPA ha manifestado que “No se dispone de contrato físico porque la contratación se realizó telefónicamente a través de una llamada entrante y tampoco se dispone de grabación de la conversación” (folio 80). DECIMO. CABLEUROPA ha aportado copia del parte de instalación nº ***NÚMERO.1, de fecha 09/10/2013. Ni el domicilio ni la firma que figura en el mismo se corresponden con los del denunciante (folio 158). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a CABLEUROPA en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. CABLEUROPA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la contratación de las línea de telefonía móvil asociados a los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5, así como la línea de telefonía fija ***TEL.1 y emitiéndole facturas. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a CABLEUROPA tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. III Alega la representación de CABLEUROPA que la entidad cumplió con todos los requisitos exigidos por la legislación vigente para la contratación a distancia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Hay que señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” Sin embargo, CABLEUROPA no ha presentado ninguna prueba de la contratación telefónica en la que supuestamente el denunciante habría otorgado su consentimiento, ni ha acreditado haber adoptado las medidas que la diligencia aconseja a fin de demostrar que la persona que presta el consentimiento es en realidad el titular de los datos tratados. La propia entidad en escrito de 06/05/2014 ha manifestado que “No se dispone de contrato físico porque la contratación se realizó telefónicamente a través de una llamada entrante y tampoco se dispone de grabación de la conversación” y, además, ha reconocido fraude en la contratación por suplantación de personalidad. La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 26/04/2012 señala que: “Es por ello que venimos afirmando con posterioridad, mediante una doctrina reiterada y consolidada en la actualidad ( SAN 22 de abril de 2010, Rec. 368/2009, entre otras muchas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que constituye el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad”. Todo este comportamiento, supone por parte de CABLEUROPA una vulneración del principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, del que debe responder. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  5. b)tipifica como infracción grave “
  6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, CABLEUROPA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, vinculando sus datos de carácter personal a las línea de telefonía móvil asociados a los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5, así como la línea de telefonía fija ***TEL.1, habiendo quedado acreditado que no habían sido contratadas por el denunciante y, además, emitiéndole facturas, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  7. b)de la citada Ley V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. CABLEUROPA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso que suponen una disminución cualificada de la culpabilidad y, además, calificada la infracción como leve debería ser modulada en cuanto a su importe en su grado mínimo al concurrir criterios del artículo 45.4 de la LOPD. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, CABLEUROPA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a las línea de telefonía móvil asociados a los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5, así como la línea de telefonía fija ***TEL.1, que no habían sido contratadas por el denunciante y, además, emitiéndole facturas. La propia entidad en escrito de fecha 06/05/2014 ha manifestado que “No se dispone de contrato físico porque la contratación se realizó telefónicamente a través de una llamada entrante y tampoco se dispone de grabación de la conversación”. También consta en los registros informáticos de la entidad asociando los datos del denunciante a una cuenta de correo y un domicilio que no le correspondía, por lo que la actuación de CABLEUROPA ha de ser objeto de sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, ya que desde que el cliente en fecha 06/11/2013 se puso en contacto con la entidad para informar de la existencia de una posible suplantación de personalidad la entidad puso en marcha los protocolos correspondientes en relación con el posible fraude, rectificando y suspendiendo la facturación de las líneas, lo que hace posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. CABLEUROPA ha alegado la ausencia de intencionalidad y de beneficios en la comisión de la infracción. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  24. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad, dicha expresión debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que las entidades hubieran actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  25. e)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  26. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeñan las entidades denunciadas se ven obligadas a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  27. d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran operadora de telefonía por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  28. b)y el volumen de negocios del infractor (apartado d), se impone una sanción de 20.000 euros, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que CABLEUROPA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 PRIMERO: IMPONER a la entidad CABLEUROPA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CABLEUROPA SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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