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PS-00615-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00615/2015 RESOLUCIÓN: R/00749/2016 En el procedimiento sancionador PS/00615/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12 de diciembre de 2014 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos una denuncia presentada por Dª. A.A.A. (en adelante la denunciante) en la que vino a manifestar que se había producido una inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en adelante entidad denunciada u ORANGE), concretamente, por mantener sus datos incluidos pese haber pagado la deuda, tal como se determinó judicialmente. Manifestaba que el 10 de junio de 2010 inició una relación con FRANCE TELECOM, actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U., en la que surgieron una serie de controversias sobre el pago de determinadas facturas que se le reclamaban. El 23 de enero de 2012 se llegó a un acuerdo entre las partes. En el acto de conciliación judicial habido al respecto se acordó el pago de un importe de 650 € en cinco cuotas por parte de la denunciante. Y, conforme a lo acordado, procedió a realizar los pagos abonando el último el 20 de junio de 2012. El 1 de abril de 2014 solicitó al responsable del fichero BADEXCUG la cancelación de sus datos al no existir deuda con ORANGE. El 7 de abril de 2014 recibió un escrito de ese fichero común en el que se le informaba que los datos habían sido confirmados por la entidad informante, por lo que remitió un escrito a ORANGE solicitando que se comunicará por parte de esa entidad la baja del sus datos al responsable del fichero BADEXCUG, sin que hasta la fecha hubiese recibido respuesta. Junto con la denuncia aportó, para acreditar estos hechos, copia de la siguiente documentación: 1. Decreto del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid de aprobación del acuerdo de conciliación, núm. *****/2011, de 23 de enero de 2012 celebrado en dicho juzgado entre ORANGE y la denunciante, con el acuerdo alcanzado de realizar el pago de 650 € en cinco cuotas mensuales a razón de 130 €, la primera a pagar el 20 de febrero de 2012 y así sucesivamente los días 20 de cada mes, hasta el 20 de junio de 2012. 2. Copia de los justificante de las transferencias bancarias emitidas por la denunciante en favor de la entidad, con fechas 20 de febrero, 20 de marzo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 20 de abril, 18 de mayo y 20 de junio, de 2012, por importe nominal de 130 €, cada una, por el concepto de conciliación *****/2011, Juzgado de Primera Instancia nº. 55. 3. Respuesta del responsable del fichero BADEXCUG de 7 de abril de 2014 en la que se le informaba que no se procedía a la cancelación de sus datos al haber sido éstos confirmados por la entidad informante, a saber: a instancias de ORANGE por un importe de 205,63 € con fecha de alta el 10 de junio de 2012. 4. Reclamación presentada por la denunciante por ello ante ORANGE, solicitando la cancelación en BADEXCUG, y acuse de recibo fechado el 25 de junio de 2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/02080/2015 se detalla lo siguiente: 1. <<El acuerdo de conciliación de 23 de enero de 2012 establece el pago de 650 euros en cuotas de 130 euros a pagar los días 20 de cada mes comenzando el 20 de febrero de 2012. 2. Los justificantes de transferencias aportados cumplen con lo dispuesto en el acuerdo en todos los aspectos: importes transferidos, cuenta de cargo de destino (del juzgado), fechas y beneficiario e indicación de procedimiento judicial. 3. En la reclamación aportada por la denunciante, cuyo acuse de recibo de 25 de junio de 2014 aporta, ésta informa a la entidad de que a pesar de haber hecho frente a los cobros sus datos continúan en el fichero BADEXCUG y solicita su cancelación. 4. Con fecha 21 de abril de 2015 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente:  Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información.  Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones enviadas a la denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por datos informados por la entidad ORANGE. La primera notificación fue emitida con fecha 8 de febrero de 2011, por una deuda de 788,63 euros, mientras que la segunda fue emitida el 12 de junio de 2012, por una deuda de 205,63  Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG: Consta una operación impagada informada por ORANGE con fecha de alta de 6 de febrero de 2011 y fecha de baja de 29 de abril de 2012 por proceso automático semanal de actualización de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Consta una operación impagada informada por ORANGE con fecha de alta de 10 de junio de 2012 y fecha de baja de 24 de abril de 2015 a petición de la entidad informante. Con fecha 21 de abril de 2015 se solicita a ORANGE información sobre los hechos denunciados y en su respuesta manifiesta lo siguiente:  “Los datos de la Sra. A.A.A. permanecieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial a instancia de esta mercantil con posterioridad al pago realizado por la misma, con motivo de que dicho pago fue realizado por distinto ordenante, lo que impidió a esta mercantil poder localizar dicho pago y aplicarlo contra la deuda pendiente de la Sra. B.B.B..”  “Con fecha 24 de abril de 2015, coincidiendo con la entrada del presente requerimiento, se ha procedido a ordenar la exclusión de los datos de la denunciante de los Ficheros de Solvencia y se ha procedido a la conciliación del pago, quedando la reclamante al corriente del pago.”>>. TERCERO: En fecha 6 de noviembre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 1 de diciembre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el que se realizaban alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, manifestando que procede el archivo de actuaciones por aplicación del principio de culpabilidad, pues se trata de una incidencia debida a que “el último pago de fecha 20 de junio de 2012 fue realizado por distinto ordenante”, produciéndose la dificultad de su localización y correspondiente aplicación. De manera subsidiaria, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, de manera especial, por haberse excluidos sus datos de ASNEF y BADEXCUG con diligencia. QUINTO: En fecha 3 de diciembre de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02080/2015), consistente en el escrito de denuncia e informes del fichero de solvencia EXPERIAN-BADEXCUG, de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 5 de agosto de 2015; así como las alegaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. de fecha 1 de diciembre de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 adjunta. SEXTO: Con fecha 3 de febrero de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en fecha 8 de febrero de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 25 de febrero de 2016. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 12 de diciembre de 2014 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido una inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., concretamente, por mantener sus datos incluidos pese haber pagado la deuda, tal como se determinó judicialmente (folios 1 a 6). SEGUNDO: Que manifestaba que, por una serie de controversias sobre el pago de determinadas facturas que se le reclamaban, el 23 de enero de 2012 se llegó a un acuerdo entre ORANGE y la denunciante al respecto, pues en el acto de conciliación judicial habido al respecto se acordó el pago de un importe de 650 € en cinco cuotas por parte de la denunciante. Y, conforme a lo acordado, procedió a realizar los pagos abonando el último el 20 de junio de 2012 (folio 2). TERCERO: Que por Decreto del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid se procedió a la aprobación del acuerdo de conciliación, núm. *****/2011, de 23 de enero de 2012 celebrado en dicho juzgado entre ORANGE y la denunciante, con el acuerdo alcanzado de realizar el pago de 650 € en cinco cuotas mensuales a razón de 130 €, la primera a pagar el 20 de febrero de 2012 y así sucesivamente los días 20 de cada mes, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 hasta el 20 de junio de 2012 (folios 7 y 8). CUARTO: Que la denunciante realizó los correspondientes pagos, según justificantes de las transferencias bancarias emitidas por la denunciante en favor de la entidad, con fechas 20 de febrero, 20 de marzo, 20 de abril, 18 de mayo y 20 de junio, de 2012, por importe nominal de 130 €, cada una, por el concepto de conciliación *****/2011, Juzgado de Primera Instancia nº. 55, “” (folios 9 a 14). QUINTO: Que en el fichero BADEXCUG constaron las siguientes inscripciones asociados a los datos personales de la denunciante informadas por ORANGE: con fecha de alta el 6 de febrero de 2011 por importe inicial de 788,63 € y fecha de baja el 29 de abril de 2012 por proceso automático semanal de actualización de datos por importe actualizado de 115,63 €; y con fecha de alta el 10 de junio de 2012 y fecha de baja el 24 de abril de 2015 a petición de la entidad informante por importe de 205,63 € (folios 32 a 35). SEXTO: Que en fecha 1 de abril de 2014 la denunciante solicitó al responsable del fichero de solvencia EXPERIAN-BADEXCUG la cancelación de sus datos al no existir deuda con ORANGE; recibiendo un escrito de fecha 7 de abril de 2014 de ese fichero común en el que se le informaba que los datos habían sido confirmados por la entidad informante, ORANGE (folios 15 y 16); por lo que remitió de igual modo un escrito a ORANGE solicitando que se comunicará por parte de esa entidad la baja del sus datos al responsable del fichero BADEXCUG, sin que hasta la fecha de su denuncia, el 12 de septiembre de 2014 (folios 3 y 6), hubiese recibido respuesta sobre ello (folios 17 a 20). SÉPTIMO: Que ORANGE manifestó a esta Agencia en la fase de actuaciones previas de investigación que: “Los datos de la Sra. A.A.A. permanecieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial a instancia de esta mercantil con posterioridad al pago realizado por la misma, con motivo de que dicho pago fue realizado por distinto ordenante, lo que impidió a esta mercantil poder localizar dicho pago y aplicarlo contra la deuda pendiente de la Sra. B.B.B..”. Asimismo que: “Con fecha 24 de abril de 2015, coincidiendo con la entrada del presente requerimiento [en relación a la solicitud de información por parte de la Inspección de Datos de la Agencia], se ha procedido a ordenar la exclusión de los datos de la denunciante de los Ficheros de Solvencia y se ha procedido a la conciliación del pago, quedando la reclamante al corriente del pago” (folios 46 y 47). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 II Se imputa a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante en relación con servicios de telecomunicaciones. Posteriormente, informó de una deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF por deuda incierta por estar ya pagada, como se va analizar a continuación con más detalle. En este sentido, con fecha 12 de diciembre de 2014 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había producido una inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., concretamente, por mantener sus datos incluidos pese haber pagado la deuda, tal como se determinó judicialmente (folios 1 a 6). Manifestaba que, por una serie de controversias sobre el pago de determinadas facturas que se le reclamaban, el 23 de enero de 2012 se llegó a un acuerdo entre ORANGE y la denunciante al respecto, pues en el acto de conciliación judicial habido al respecto se acordó el pago de un importe de 650 € en cinco cuotas por parte de la denunciante. Y, conforme a lo acordado, procedió a realizar los pagos abonando el último el 20 de junio de 2012 (folio 2). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, por Decreto del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid se procedió a la aprobación del acuerdo de conciliación, núm. *****/2011, de 23 de enero de 2012 celebrado en dicho juzgado entre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 ORANGE y la denunciante, con el acuerdo alcanzado de realizar el pago de 650 € en cinco cuotas mensuales a razón de 130 €, la primera a pagar el 20 de febrero de 2012 y así sucesivamente los días 20 de cada mes, hasta el 20 de junio de 2012 (folios 7 y 8). En consecuencia, la denunciante realizó los correspondientes pagos, según justificantes de las transferencias bancarias emitidas por la denunciante en favor de la entidad, con fechas 20 de febrero, 20 de marzo, 20 de abril, 18 de mayo y 20 de junio, de 2012, por importe nominal de 130 €, cada una, por el concepto de conciliación *****/2011, Juzgado de Primera Instancia nº. 55, “A.A.A.” (folios 9 a 14). Pese al cumplimiento por parte de la denunciante de dicho acuerdo judicial de pago, en el fichero BADEXCUG, tal como también consta acreditado en el expediente, constaron las siguientes inscripciones asociados a sus datos personales informadas por ORANGE: con fecha de alta el 6 de febrero de 2011 por importe inicial de 788,63 € y fecha de baja el 29 de abril de 2012 por proceso automático semanal de actualización de datos por importe actualizado de 115,63 €; y, de manera especial, con fecha de alta el 10 de junio de 2012 y fecha de baja el 24 de abril de 2015 a petición de la entidad informante por importe de 205,63 € (folios 32 a 35). Por este motivo, en fecha 1 de abril de 2014 la denunciante solicitó al responsable del fichero de solvencia EXPERIAN-BADEXCUG la cancelación de sus datos al no existir deuda con ORANGE; recibiendo un escrito de fecha 7 de abril de 2014 de ese fichero común en el que se le informaba que los datos habían sido confirmados por la entidad informante, ORANGE (folios 15 y 16); por lo que remitió de igual modo un escrito a ORANGE solicitando que se comunicará por parte de esa entidad la baja del sus datos al responsable del fichero BADEXCUG, sin que hasta la fecha de su denuncia, el 12 de septiembre de 2014 (folios 3 y 6), hubiese recibido respuesta sobre ello (folios 17 a 20). Finalmente, indicar que ORANGE manifestó a esta Agencia en la fase de actuaciones previas de investigación que: “Los datos de la Sra. A.A.A. permanecieron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial a instancia de esta mercantil con posterioridad al pago realizado por la misma, con motivo de que dicho pago fue realizado por distinto ordenante, lo que impidió a esta mercantil poder localizar dicho pago y aplicarlo contra la deuda pendiente de la Sra. B.B.B..”. Asimismo que: “Con fecha 24 de abril de 2015, coincidiendo con la entrada del presente requerimiento [en relación a la solicitud de información por parte de la Inspección de Datos de la Agencia], se ha procedido a ordenar la exclusión de los datos de la denunciante de los Ficheros de Solvencia y se ha procedido a la conciliación del pago, quedando la reclamante al corriente del pago” (folios 46 y 47). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta por estar pagada; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó y mantuvo sus datos personales en ASNEF pese a tratarse de una deuda incierta por estar pagada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda, como se trata en el presente caso (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el presente caso concreto ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Significar, además, en el presente caso concreto que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom [ORANGE], de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma (gran empresa), procede imponer una multa de 50.000 € de cuantía muy próxima al mínimo por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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