PS-00616-2016

1/7 Procedimiento Nº: PS/00616/2016 RESOLUCIÓN R/01023/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00616/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20/12/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: “Procedimiento Nº: PS/00616/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha de 12/01/2016 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara que: Está recibiendo unos mensajes de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), en los que le informan que tiene unas facturas pendientes de pago. En concreto le requieren facturas de 01/08/2015 por 5,07 €, del 01/09/2015 de 5,07 € y de 01/10/2015 de 12,10 €. De esta última factura le dan el número: ***FACTURA.1 y una referencia de cliente, ***REF.1. Manifiesta que ella nunca ha sido cliente de ORANGE y por tanto no se pueden generar facturas a su nombre por ningún concepto considerando por tanto que se están emitiendo de forma irregular e indebida. Ha pedido a ORANGE que le acredite documentalmente la contratación que supuestamente la interesada haya hecho con la operadora para que se generen dichas facturas. Sin embargo, en el contrato que le remite ORANGE, consta a nombre de una tal A.A.A. (en lo sucesivo A.A.A.), pero no coinciden ni DNI, ni dirección, ni firma, ni números de teléfono. Por tanto, considera la denunciante que se ha accedido a sus datos personales, a su número de teléfono y a su correo electrónico de forma ilegal puesto que ella no los ha facilitado en ningún momento a ORANGE y sin embargo esa compañía los tiene y los está utilizando irregularmente. A pesar de la reclamación efectuada, ORANGE reitera que la interesada sigue siendo deudora de cantidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Aporta copia de la siguiente documentación: Mensaje SMS recibido por la denunciante en fecha 1 de octubre de 2015 en el que se informa: <<Estimado Sr/Sra A.A.A. Nos ponemos en contacto con Ud/Uds. para poner en su conocimiento que su última factura de fecha 01/10/2015 de importe 12.1 € ha sido devuelta por su entidad financiera…>>. Aporta un segundo mensaje similar, de fecha no visible ni especificada. Escrito de fecha 23/11/2015 médiate el cual ORANGE da respuesta a una reclamación recibida de la OMIC del Ayuntamiento de La Solana y en el que la entidad denunciada manifiesta: <<Tras realizar el estudio de la reclamación, les confirmamos que el servicio contratado Mi fijo, se activó con fecha 25/03/2015 para la línea indicada, Aportamos copia del contrato, para su conocimiento. En este sentido, les comunicamos que con fecha 14/07/2015 se ha cursado la baja de la línea mencionada, tras la petición del cliente. Asimismo les indicamos que la facturación emitida para la línea indicada, es correcta. Les comunicamos que actualmente el cliente tiene un importe pendiente de pago de 12,10 euros (impuestos incluidos), >> Facturas de fechas 01/10/2015 emitidas por ORANGE a nombre de Dª A.A.A. y domiciliadas en la (C/...1) (Badajoz). Contrato suscrito en fecha 25-03-2015 a nombre de A.A.A. con NIF ***NIF.1 ambos datos distintos de los de la denunciante. No consta firmado. Denuncia presentada en fecha 29/12/2015 ante la Guardia Civil por la denunciante por los mismos hechos aquí investigados. En dicha denuncia, la denunciante advierte de la confusión de identidades: <<Se adjuntan de igual manera el contrato observando que el mismo corresponde a dña. A.A.A. con dni ***NIF.1 y domicilio en (C/...1) (Badajoz), persona diferente y que nada tiene que ver con la denunciante, la cual se llama … con dni ***NIF.2>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE, teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. Solicitada información a ORANGE, de la información y documentación aportada se desprende: a. Aporta la entidad captura de pantalla según la cual figura en su fichero de clientes Dª A.A.A., con dirección en (C/...1)(Badajoz). Nótese la gran similitud con el nombre de la denunciante, segundo apellido contiene DE XXXX. Comparado los DNI de la cliente de ORANGE y de la denunciante se comprueba difieren tanto en el nombre como en el número de DNI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 b. La línea se dio de alta el 25/03/2015 y fue dada de baja en fecha 14/07/2015, tal y como se muestra en las impresiones de pantalla aportadas por la operadora. c. Informa la entidad que no se ha anulado ninguna factura y no consta ninguna factura pendiente de pago. Aporta impresión de pantalla acreditativa. d. Aporta la entidad copia de las facturas emitidas en fechas 1/4/2015, 1/5/2015, 1/6/2015, 1/7/2015, 1/8/2015, 1/9/2015 y 1/10/2015, todas ellas a nombre de A.A.A.. e. Adjunta ORANGE copia del contrato y de la documentación recabada acreditativa de la identidad del contratante de la línea ***TEL.1. Examinada dicha documentación se encuentra que el contrato está suscrito a nombre de A.A.A., con NIF ***NIF.1, distinto del de la denunciante. f. Respecto a las reclamaciones recibidas, informa la entidad que en fecha 03/11/2015 recibió una reclamación oficial de la OMIC de La Solana con expediente ****/2015, gestionada en la solicitud ***NÚM.1. Tras el análisis oportuno, se determinó que el alta era correcta al constar copia del contrato firmado, fotocopia de DNI y recibo bancario. Se dio respuesta al organismo en fecha 03/12/2015 informando de ello y añadiendo que la facturación era correcta. Aporta la entidad copia de la respuesta. En fecha 13/01/2016, se recibió un nuevo requerimiento del mismo organismo, gestionado en la solicitud ***NÚM.2. Se adjuntaba denuncia policial. Se volvió a escalar a Grupo de Análisis, confirmando nuevamente que el alta era correcta. Se dio respuesta al organismo en fecha 21/01/2016. Aporta la entidad copia de la documentación recibida y la respuesta enviada. g. Manifiesta la entidad que la existencia o no de una contratación fraudulenta deberá determinarse por los organismos competentes (SETSI) y el uso ilegítimo de los datos personales por parte de un tercero con el objeto de cometer un presunto delito de estafa deberá ser juzgado por la jurisdicción penal competente, tras la correspondiente denuncia de los hechos ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. De esta manifestación se despende que ORANGE sigue sin haberse dado cuenta de la confusión de identidades. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de CAIXA CARD de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Operan como agravantes de la conducta que se enjuicia - El apartado
2. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
3. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran empresa, perteneciente a uno de los primeros grupos financieros del país por cifra de negocio. - El apartado
4. f)“El grado de intencionalidad” expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, puesto que no se ha podido acreditar la relación contractual existente con el denunciante y, si bien es cierto que no es posible sostener que la empresa hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado puede ser cometido a título de simple negligencia. - El apartado
5. g)”La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza”; existe gran número de procedimientos por infracciones ya resueltas en relación a los mismos hechos. - El apartado
6. h)“La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas”, siendo evidentes las molestias por requerimientos de deuda, denuncia ante la Guardia Civil y reclamaciones efectuadas, además de atribuírsele la condición de deudor sin serlo. No obstante, opera como atenuante de la conducta de ORANGE la circunstancia descrita en el apartado
7. e)del artículo 45.4 LOPD, la ausencia de beneficios derivada de la infracción imputada, estableciéndose la cuantía de la sanción por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, en la cuantía de 50.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
8. b)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretaria a ***INSTRUCTOR.2 indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/00761/2016, todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
9. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
10. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 50.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
11. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
12. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 10.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 40.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 10.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 40.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 30.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (40.000 o 30.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00616/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
13. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos” SEGUNDO: En fecha 17/01/2017 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 30.000 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 10/01/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 10/01/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00616/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es