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PS-00617-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00617/2013 RESOLUCIÓN: R/00694/2014 En el procedimiento sancionador PS/00617/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MOBILES NET LINE, S.L., SPAIN ON LINE, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16 de enero de 2013 tiene entrada en la sede electrónica de esta Agencia una denuncia de A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. Ha solicitado en varias ocasiones que la empresa SPAIN ON LINE, S.L. deje de enviarle publicidad a su cuenta de correo electrónico ........@gmail.com. Lo ha solicitado mediante:  El formulario de baja ubicado en http://www.spainmoviles.com..........  Correos electrónicos dirigidos a las cuenta info@...... y .......@spainmoviles.com. Esta última parece no existir ya que el servidor devuelve los correos.  Formulario de contacto en el sitio web  Cuenta de Twitter @spainmoviles. 2. Recibió un mensaje privado del usuario de Twitter @spainmoviles en el que se le daba a entender que le borrarían de la lista de destinatarios. 3. Nunca recibió respuesta a las solicitudes remitidas por correo electrónico. 4. El formulario de baja responde con una respuesta automática que indica que “YA NO RECIBIRÁ MAS EMAIL CON OFERTAS EN ESA DIRECCIÓN.”. La respuesta aparece incluso cuando no se indica la dirección a eliminar. 5. A pesar de todos sus esfuerzos, continúa recibiendo correos electrónicos promocionales de SPAIN ONLINE, S.L., el último de ellos remitido desde .......@spainmoviles.com el 15 de enero de 2013. En respuesta a la solicitud de subsanación de denuncia remitida por esta Agencia, el denunciante remitió un escrito que tuvo entrada el 8 de febrero de 2013 en el que complementa la información aportada y aporta documentación acreditativa de los hechos denunciados. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MOBILES NET LINE, S.L., SPAIN ON LINE, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante ha recibido los siguientes correos electrónicos en su cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 ........@gmail.com. Remitente Fecha y hora Dirección IP origen facturacion@.......... 26/11/2012 22:37 ***IP.1 facturacion@.......... 13/12/2012 12:37 ***IP.1 .......@spainmoviles.com 19/12/2012 13:14 ***IP.1 .......@spainmoviles.com 29/01/2013 22:04 ***IP.1 ......1@spainmoviles.com 02/02/2013 00:58 ***IP.1 info@...... 02/02/2013 10:19 ***IP.1 Todos los correos electrónicos promocionan teléfonos móviles y accesorios para éstos comercializados a través del sitio web www.spainmoviles.com. Todos los correos electrónicos recibidos tienen al pie de los mismos un enlace “Para quitar su email de la lista…”. Los enlaces dirigen al destinatario a la URL http://www.spainmoviles.com...........1. 2. El dominio spainmoviles.com está registrado a nombre del MOBILES NET LINE, S.L. Tanto el servidor web como el servidor de correo electrónico asociados al dominio spainmoviles.com tienen la dirección IP ***IP.1. 3. En el sitio web www.spainmoviles.com se identifica a SPAIN ON LINE, S.L. como la entidad responsable del sitio. La entidad tiene como actividad principal la venta de terminales de telefonía móvil y productos tecnológicos de alta gama. 4. El actual administrador único de SPAIN ON LINE, S.L. lo fue también de MOBILES NET LINE, S.L. entre el 7 de noviembre de 2011, fecha de su creación, y el 12 de enero de 2005. 5. El 27 de marzo de 2013 se accedió a la URL http://www.spainmoviles.com.............1, que es la proporcionada en todos los correos electrónicos para oponerse al envío de posteriores comunicaciones, y como resultado el navegador mostró una página idéntica a la aportada por el denunciante en la que se indica que la dirección .....@gamil.com ha sido eliminada de la lista y que no volverán a remitir más correos. La página mostrada añade que, en caso de recibir algún nuevo correo, puede dirigirse a la dirección de correo .......@spainmoviles.com. El denunciante afirma que esta última dirección de correo electrónico no funciona y que le son devueltos los correos, aportando copia de la devolución de fecha 4 de enero de 2013. El subinspector actuante remitió dos correos electrónicos a la dirección .......@spainmoviles.com el 4 de febrero y el 27 de marzo de 2013 y comprobó en ambos casos que el correo era efectivamente devuelto al ser desconocida el usuario de la cuenta destinataria. El Subinspector actuante trató igualmente de remitir un correo a la dirección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 .......@spainmoviles.com, para comprobar si el error se debía a una errata en el texto que identifica la dirección de baja, pero dicho correo también fue devuelto al ser un destinatario no válido. 6. En el sitio web www.spainmoviles.com se proporciona un teléfono de contacto, pero no un domicilio. Con el fin de confirmar si la dirección que consta en el registro mercantil central (un local comercial) es el actual domicilio de la entidad, el subinspector actuante se puso en contacto telefónico con el administrador único de SPAIN ON LINE, S.L. Durante la conversación, el administrador de la entidad explicó que el local era utilizado únicamente como dirección donde recoger paquetes y correo ya que el negocio era gestionado en su totalidad mediante el uso de Internet. Con el fin de poder realizar una inspección unos días más tarde el citado administrador de SPAIN ON LINE, S.L proporcionó una nueva dirección, en este caso de un apartamento ubicado en la (C/..............1) (Benalmádena). 7. Durante la inspección realizada el 16 de abril de 2013 su administrador realizó las siguientes manifestaciones: 7.1. La plataforma tecnológica que da servicio a la tienda web se denomina PRESTASHOP. La plataforma dispone de un módulo denominado MAKE PRO para la gestión de los envíos de boletines por correo electrónico. 7.2. Los envíos de boletines por correo electrónico tienen como destinatarios tanto a usuarios registrados de la entidad que hayan solicitado recibirlo como a suscriptores del boletín. 7.3. El número aproximado de destinatarios (clientes y/o suscriptores) es de unos 500 pero su número varía constantemente y dado que tanto las altas como las bajas se realizan sin intervención humana, desconoce el número preciso 7.4. Los destinatarios de los boletines pueden oponerse al envío de éstos mediante un enlace existente en el pie de cada uno de los correos. El enlace, así como el pie de página en el que está incluido, es generado de forma automática por la plataforma tecnológica y las solicitudes son tendidas por ésta de forma automática. 7.5. Es poco habitual, pero cuando reciben peticiones de baja a través de otros medios como el formulario de contacto de la web o correo electrónico los atienden igualmente. 7.6. Desconoce si existe o no la cuenta de correo .......@spainmoviles.com pero ésta no es atendida por la entidad. electrónico 7.7. No recuerda haber tenido conflicto alguno con el titular de la cuenta de correo ........@gmail.com o con el Sr. A.A.A.. 7.8. La cuenta .......@spainmoviles.com la utiliza su esposa para gestionar la facturación pero no puede accederse a la misma debido a que ésta no se halla disponible en el momento de la inspección. 7.9. La cuenta ......1@spainmoviles.com perteneció a una empleada que no trabaja para la entidad desde hace más de un año. 8. Durante la inspección realizada el 16 de abril de 2013 se constataron los siguientes hechos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 8.1. Ni los datos del denunciante ni su dirección de correo electrónico constan en el fichero de clientes de la entidad. 8.2. En el módulo de gestión de envíos publicitarios no constaba ninguna campaña. El administrador de la entidad manifestó que no almacenaba dicha información por cuestiones de espacio en el servidor. 8.3. Consulados los buzones de correo electrónico atencionalcliente@................., facturacion@..........y info@......, no se localizó ningún mensaje recibido o remitido a la dirección ........@gmail.com. Al mostrar al administrador de la entidad dos correos electrónicos remitidos desde facturacion@.......... los días 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2012 éste manifiesta que si bien el origen parece ser una de sus cuentas el formato de la publicidad no es el que su entidad utiliza. 8.4. Realizada una búsqueda en toda la plataforma de gestión del comercio electrónico utilizando como criterio el texto “guimosal” no se halló ninguna coincidencia. 8.5. Se verificó, mediante la creación de una campaña publicitaria de prueba, que el correo electrónico a remitir generado por el sistema incluye un texto al pie con un enlace para darse de baja en el envío de boletines que mostró un mensaje de error al ser pulsado. Al realizar un envío de prueba de la campaña en cuestión a la cuenta info@...... se verificó que, al igual que en el caso anterior, el enlace incluido en el pie del correo electrónico mostraba un mensaje de error al ser pulsado. El administrador manifestó desconocer el error hasta el momento en que éste se ha presentado durante la inspección TERCERO: Con fecha 14/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SPAIN ON LINE, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

  1. c)de la citada Ley. CUARTO: En fecha de 18/02/2014 se incorporó como prueba documental y se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante SPAIN ON LINE, S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/734/2013. QUINTO: En fecha 19/11/2013 se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en el domicilio de SPAIN ON LINE, S.L. que consta en el Registro Mercantil Central como domicilio de la sede social a dicha fecha, (C/..............2) dicha notificación tuvo como resultado Desconocido: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 • En fecha de 11/01/2014 la notificación el Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E núm. 10; Sec. V-B Pág. 1054. • En fecha 17/03/2014 tuvo entrada en esta Agencia una diligencia del Ayuntamiento de Benalmádena en el que se hace constar que el citado Acuerdo de Inicio estuvo expuesto en el tablón de anuncios desde el día 26/12/2013 al 15/01/2014. SEXTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que entre las fechas de 26/11/2012 y 02/02/2013 recibió seis correos electrónicos desde cuentas de correo con el dominio @spainmoviles.com con contenido comercial promocionando teléfonos móviles y accesorios para éstos, cuya adquisición se podía hacer desde el sitios www.spainmoviles.com . la dirección IP de origen es ***IP.1. DOS.- En el sitio web www.spainmoviles.com se identifica a SPAIN ON LINE, S.L. como la entidad responsable del sitio. TRES.- El dominio spainmoviles.com está registrado a nombre del MOBILES NET LINE, S.L. y el servidor web y el servidor de correo electrónico asociados al dominio spainmoviles.com tienen la dirección IP ***IP.1. CUATRO.- Las comunicaciones electrónicas recibidas en la cuenta de correo del denunciante contienen un enlace “Para quitar su email de la lista…”. Los enlaces dirigen al destinatario a la URL: http://www.spainmoviles.com...............1. CINCO.- La página que se muestra cuando se accede a la URL para solicitar el cese de la recepción de correos electrónicos desde dicho dominio incluye un aviso indicando que en caso de seguir recibiendo correos se dirijan a la dirección .......@spainmoviles.com, manifestando el denunciante que dicha dirección no funciona. SEIS.- El subinspector actuante remitió dos correos electrónicos a la dirección .......@spainmoviles.com el 4 de febrero y el 27 de marzo de 2013 y comprobó en ambos casos que el correo era devuelto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  2. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, pues las entidades denunciadas no han formulado alegaciones, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 III Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso, respecto de SPAIN ON LINE, S.L.., se han observado las prescripciones legales citada ut supra, tal como se ha señalado en el Antecedente Quinto de la presente Resolución. IV Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 VI En el presente supuesto, ha quedado acreditado que entre el 26 de noviembre de 2012 y el 2 de febrero de 2013, el servidor de correo electrónico del dominio spainmoviles.com, del que es titular SPAIN ON LINE, S.L. remitió un total de 6 correos electrónicos con contenido publicitario a la dirección ........@gmail.com. Si bien los correos electrónicos contenían un enlace para poder solicitar la baja de la lista de destinatarios, dichos enlaces no eran operativos. La dirección alternativa proporcionada en el sitio web (.......@spainmoviles.com) tampoco era operativa. Durante la inspección se comprobó que la plataforma de comercio electrónico generaba enlaces de baja que no eran operativos. Todo ello supone la infracción de lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI, que señala que: "1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección VII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3
  11. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse de más de tres comunicaciones comerciales al mismo destinatario en el plazo de un año. VIII A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 € a 150.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)La existencia de intencionalidad.
  13. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  14. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  15. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  16. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  17. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, a la ausencia de intencionalidad, de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por SPAIN ON LINE, S.L., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 30.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SPAIN ON LINE, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  18. c)de la LSSI, una multa de 30.001 € ( treinta mil un euro), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SPAIN ON LINE, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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