PS-00618-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00618/2014 RESOLUCIÓN: R/00363/2015 En el procedimiento sancionador PS/00618/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad B.B.B., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: Desde hace días está recibiendo en su teléfono móvil con número de línea ***TEL.1, mensajes SMS en los que le informan sobre la concesión de un crédito para lo que se tiene que poner en contacto con el número ***TEL.2. Aporta copia de los siguientes mensajes SMS: De fecha 6 de mayo de 2014, desde el número ***TEL.3 en el que le solicitan que llame al número ***TEL.2, para finalizar la concesión de un crédito. De fecha 6 de mayo de 2014, desde el número ***TEL.4 en el que le solicitan que llame al número ***TEL.2, para finalizar la concesión de un crédito. De fecha 10 de mayo de 2014, desde el número ***TEL.5 en el que le solicitan que llame al número ***TEL.2, para finalizar la concesión de un crédito. De fecha 5 de junio de 2014, desde el número ***TEL.6 en el que le solicitan que llame al número ***TEL.7, para finalizar la concesión de un crédito Con fecha 17 de septiembre de 2014, la denunciante remite la siguiente información: Factura correspondiente a su línea ***TEL.1 de fecha 31 de agosto de 2014, emitida por PEPEMOBILE S.L. Copia de varios mensajes SMS recibidos en los que se hace mención a la concesión de un crédito, pero en los que no consta la fecha de recepción. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 3 de septiembre de 2014, se comprueba a través de la página web de la CMT, que los números de teléfono ***TEL.8, ***TEL.4 y ***TEL.5 y ***TEL.6 (desde los que se han remitido los mensajes SMS aportados por la denunciante), corresponden al operador VODAFONE ESPAÑA S.A. y que el número de teléfono de la denunciante en el que recibe los mensajes corresponde al operador Pepephone. Con fecha 4 de septiembre de 2014, en las actuaciones de inspección con referencia E/3384/2014, CABLEUROPA S.A., informa de que el titular del número de teléfono ***TEL.2, es el operador APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Con fecha 23 de septiembre de 2014, en las citadas actuaciones de inspección con referencia E/3384/2014, APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. El prestador del servicio ***TEL.2, es la sociedad TEKOA CANALTV S.L. con CIF B****** con domicilio en la calle (C/..........1) de Madrid. 1. No obstante, desde el 13 de agosto de 2014, no existe ninguna relación comercial entre Aplicacions de Servei Monsan S.L. y Tekoa Canal TV S.L. 2. Aportan copia de la factura emitida por TEKOA CANAL TV S.L. a APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L., con fecha 1 de agosto de 2014. Con fecha 19 de septiembre de 2014, se mantiene una conversación telefónica con la denunciante en relación con los mensajes SMS que aporta en su escrito de fecha 17 de septiembre, en el transcurso de la conversación la denunciante manifiesta que: 1. La denunciante manifiesta que en el terminal móvil en el que recibió dichos mensajes, no aparece la fecha de recepción, por lo que se acuerda con su consentimiento, no realizar actuaciones respecto de estos mensajes. 2. Así mismo, manifiesta, que recuerda que en una ocasión, con motivo de que un instalador de telefonía le informó de que sus datos estaban incluidos en el fichero ASNEF, realizó una llamada de teléfono a un número que no recuerda, pero que comenzaba por 807, para solicitar información sobre dicha inclusión, y que como la llamada se prolongaba optó por colgar. Cree que a partir de ese momento es cuando comenzó a recibir los mensajes publicitarios denunciados. Con fecha 19 de septiembre de 2014, VODAFONE ESPAÑA S.A., informa de que los números ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5 y ***TEL.6 son líneas prepago y que los datos que les constan de sus titulares son:  ***TEL.8: B.B.B., con N.I.E. ***NIE.1, nacionalidad Rumana, con fecha alta 30 de abril de 2013, (aunque consta un domicilio, está incompleto)  ***TEL.4: C.C.C., con número de pasaporte ***NÚMERO.1, de nacionalidad Peruana, con fecha de alta 10 de abril de 2014, (aunque consta un domicilio, se ha verificado a través de google maps, que es inexistente).  ***TEL.5: D.D.D., con Pasaporte ***NÚMERO.2, de nacionalidad Peruana, con fecha de alta 22 de abril de 2014.  ***TEL.6: E.E.E., con D.N.I. ***DNI.1, nacionalidad Española, con fecha de alta 27 de mayo de 2014. Con fecha 30 de septiembre de 2014, PEPEMOBILE S.L. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. Confirma que la denunciante es titular de la línea ***TEL.1. 2. Confirma la recepción en la citada línea de los mensajes SMS aportados por la denunciante. Con fecha 16 de octubre de 2014, se realiza una visita al domicilio que consta en el Registro Mercantil como domicilio social de TEKOA CANALTV, S.L., situado en: (C/..............2) de GETAFE (Madrid), con objeto de realizar una inspección en relación con la ocho denuncias presentadas en la Agencia, sobre las que se están realizando actuaciones previas, poniéndose de manifiesto que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 1. Se comprueba que se trata de un edificio de viviendas y que ni en el portero automático ni en los buzones existentes en el portal, consta ninguna referencia a la sociedad TEKOA CANAL TV S.L. 2. No obstante, se accede al piso 3º, letra B, en cuya puerta son atendidos por una persona que se identifica como el propietario de la vivienda y que realiza las siguientes manifestaciones ante las preguntas de los inspectores de la Agencia:  Es propietario de esa vivienda desde hace unos 30 años y se trata de su domicilio particular.  No tiene ninguna referencia de la empresa TEKOA CANAL TV S.L., y desconocía que su domicilio figurara como domicilio social de esa empresa.  No conoce a F.F.F., persona que según le informan los inspectores de la Agencia, consta en el Registro Mercantil como Administrador Único de la citada empresa.  No obstante, muestra a los inspectores un “Aviso de Correos” que recibió en su domicilio a finales de septiembre donde figura como destinatario TEKOA CANAL TV S.L., según manifiesta se persono en la Oficina de Correos, donde le informaron de que él no era el destinatario, no haciéndole entrega de ningún escrito. Con esa misma fecha, se realiza una visita a la calle (C/..............1). de Madrid, domicilio de TEKOA CANAL TV S.L. facilitado a la Agencia por la empresa APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L., comprobando que tampoco consta ninguna referencia a la empresa TEKOA CANAL TV S.L., ni en los buzones ni en el portero automático. 1. No obstante, se mantiene una conversación, en el portal del inmueble, con una persona que se identifica como el Presidente de la Comunidad de Propietarios, el cual realiza las siguientes manifestaciones: Desconoce la existencia en el edificio de ninguna empresa denominada TEKOA CANAL TV S.L. y tampoco conoce a F.F.F.. En el piso 4º Izquierda no hay ninguna empresa, se trata de un domicilio particular. No obstante, en el piso 4º Derecha se desarrolla alguna actividad empresarial, en particular tiene conocimiento de la existencia de una emisora de radio en dicho piso. Así mismo, tiene conocimiento de que en el 4º Dcha. se han instalado varias líneas de ADSL. 2. Se verifica que en el buzón correspondiente al 4º Derecha consta el nombre de varias empresas, pero ninguna de ellas coincide con TEKOA CANAL TV S.L., no obstante, en el piso 4º derecha no se obtiene ninguna respuesta, y en el piso 4º izquierda, responde una persona que manifiesta desconocer la empresa TEKOA CANAL TV S.L. Con fecha 23 de octubre de 2014, la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA, remite a esta Agencia, la siguiente información en relación con los datos que les constan asociados a los D.N.I. y Pasaportes de los titulares de los números ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5 y ***TEL.6, remitentes de los mensajes SMS recibidos por la denunciante: 1. El NIE número ***NIE.1P, corresponde a B.B.B., de nacionalidad Rumana, con domicilio en la (C/..............2), núm 242 de Valencia. 2. Respecto a los pasaportes ***NÚMERO.1 y ***NÚMERO.2, no corresponden con ningún pasaporte español. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 3. Respecto al D.N.I. ***DNI.1 no aportan información. Con fecha 28 de octubre de 2014, se ha solicita información a B.B.B., titular del número de teléfono ***TEL.8, remitente de uno de los mensajes recibidos por la denunciante, sin que se haya recibido la contestación. TERCERO: Con fecha 5 de noviembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a B.B.B., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: En fechas de 10/11/2014 (a las 10:30 h y a las 13:00 h), se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en el domicilio de B.B.B. con resultado de ausente. • En fecha de 27/12/2014 el extracto del Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E núm. 313; Sec. V-B Pág. 61815. • En fecha 4/02/2015 tuvo entrada en esta Agencia una diligencia del Ayuntamiento de Valencia en el que se hace constar que el citado Acuerdo de Inicio estuvo expuesto en el tablón de anuncios desde el día 9/01/201 al 29/01/2015. QUINTO: En fecha de 27/11/2014 se requirió a VODAFONE ESPAÑA SAU la siguiente información: I.Respecto de las líneas ***TEL.8, ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6 aporten documentos (tickets, facturas, albaranes o cualquier otro….) que acrediten la contratación de las mismas por los titulares que indicaron en el escrito de 91/09/2014 en el marco de las Actuaciones Previas de Inspección E/3281/2014. II.Comunicaciones existentes hasta la fecha entre los titulares de dichas líneas y su mercantil, y en su caso, la respuesta ofrecida. III.Identidad del establecimiento donde fueron adquiridas las líneas antes citadas, es decir, domicilio, NIF o CIF e identidad de sus responsables. Explicación de la relación jurídica entre VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y los citados establecimientos, es decir, si operan como distribuidores independientes bajo otras formas jurídicas (S.A., S.L., etc.,) o son establecimientos de su mercantil. IV.Documentación que acredite los protocolos o procedimientos de instaurados por su mercantil en la venta de tarjetas de prepago, ya sea través de sus distribuidores en tiendas o a través de internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 SEXTO: En fecha de 17/12/2014 se incorporó como prueba documental la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección en las actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00379/2014 y la documentación aportada por VODAFONE ESPAÑA S.A.U a requerimiento del instructor. SEPTIMO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. OCTAVO: De las Actuaciones Practicadas han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- En el mes de mayo de 2014, se remitieron desde los nº ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5 a la línea de la denunciante un SMS comercial en el que se solicita la realización de una llamada al nº ***TEL.2 para finalizar la concesión de un crédito. Dos.- En fecha de 5 de junio de 2014 se remite desde el nº ***TEL.6 a la línea de la denunciante un SMS comercial en el que se solicita la realización de una llamada al nº ***TEL.7 para finalizar la concesión de un crédito Tres.- El nº ***TEL.2 que se promociona con los SMS esta prestado como servicio de tarificación adicional por APLICACIONES DE SERVEI MONSAN S.L., y ha tenido como titular a la compañía TEKOA CANAL TV, S.L. con NIF.: B******, domiciliada en (C/..............1) de Madrid, estando dicha numeración desactivada desde el 13/08/2014. Cuatro.- Según informo VODAFONE los números de teléfono remitentes de los SMS corresponden a líneas de tarjetas de prepago y según consta en sus sistemas tienen como titular a B.B.B. con NIE ***NIE.1P, a C.C.C., con Pasaporte ***NÚMERO.1 a D.D.D., con Pasaporte ***NÚMERO.2 y a E.E.E. con DNI ***DNI.1 Cinco.- La Dirección General de la Policía informo que la titular del NIE ***NIE.1P es B.B.B. con domicilio en (C/..............2) de Valencia y en relación con los pasaportes informan que no corresponden con ningún registro. No aportan identidad respecto del DNI. Seis.- Las notificaciones y requerimientos de información a B.B.B. enviadas a la dirección que consta en la Dirección General de la Policía, han sido devueltas “ausente en reparto”. Siete.- En fecha de 19/02/2015 se realizó una consulta en internet a través del buscador Google respecto de la información asociada al nº de línea “***TEL.2 crédito preconcedido 6000” figurando comentarios y denuncias de diversas personas que manifiestan que han recibido mensajes SMS indicando que es una estafa y un timo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Ocho.- A requerimiento del Instructor, en fecha de 16/12/2014 VODAFONE ESPAÑA S.A.U ha informado que respecto de las líneas ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6 no dispone de documentos que acrediten la contratación de las mismas por corresponder a tarjetas de prepago, y que éstas fueron vendidas en concreto la ***TEL.8 en el establecimiento Informatica, Accesorios y Telefonía SLU con CIF B******** en la (C/..............3) de Alicante; la ***TEL.4 y la ***TEL.8 fueron adquiridas por el mayorista Panini Tech SA con CIF A********* y la primera fue servida al punto de venta de D. G.G.G. con DNI ***DNI.2 sito en (C/.......................4) ( Jaén); la ***TEL.6 fue vendida en TECNOCAMP TRADE con CIF B******** en la (C/.......................5) Málaga. Nueve.- A requerimiento del Instructor, en fecha de 16/12/2014 VODAFONE ESPAÑA S.A.U aporta un procedimiento de “Identificación de clientes Tarjeta (Ley Prepago 25/2007)” que prevé ventas de las tarjetas de prepago en distintos puntos como tiendas, canal mayorista, grandes superficies y web, donde atribuye la comprobación de la identidad a distintas personas/cargo según el punto donde se venda las tarjetas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 ( RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el tramite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales, tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. IV Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI En el presente caso, los SMS analizados promocionan la utilización de una línea 806 cuyo titular según informa el operador del servicio de red de tarificación adicional corresponde a TEKOA CANAL TV, S.L., por lo que han de considerarse comunicaciones electrónicas con contenido comercial de acuerdo con la definición de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 Ahora bien, respecto de la identidad de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información y remitente de dichas comunicaciones cuya actividad ha de someterse a la LSSI, debe señalarse que se ha identificado por parte VODAFONE ESPAÑA S.A.U como titular de la línea desde la que se envió uno de los SMS a B.B.B. y respecto de las restantes y tras la información aportada por la Dirección General de la Policía respecto de su filiación, y tras las Actuaciones Previas de Inspección y la instrucción del presente procedimiento se extraen las siguientes conclusiones: Debe tenerse en cuenta que las líneas remitentes de los SMS son servicio de prepago para cuya contratación a los efectos identificativos del titular, se requiere un control mediante la llevanza de un libro-registro completado tras la exhibición del DNINIE o pasaporte del potencial titular e introduciendo los dígitos correspondientes en el sistema informático, sin que le conste copia del mismo al operador, en este caso VODAFONE ESPAÑA S.A.U La obligatoriedad de la existencia del citado libro-registro esta prevista en la Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007 de 18 de octubre y su incumplimiento es controlado por Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, sin que en el presente caso se analice la existencia o no de dicho libroregistro, ( cuestión que tampoco se ha denunciado y que no es competencia de la Agencia Española de Protección de Datos) y que tampoco conduciría a determinar la verdadera identidad de los titulares de las líneas remitentes de los SMS, pues dicho sistema funciona con la simple aportación/grabación de datos, sin la existencia ni de documentos físicos ( como pudiera ser copia del DNI, Pasaporte, etc…) ni espacios habilitados para la firma del potencial cliente, cuenta bancaria, domicilio o cualquier otro elemento, que pudieran ser objeto del posterior cotejo, para validar dicha identidad y compra. En ese orden de cosas, se solicitó a la citada compañía cualquier documento u otro elemento que acreditara la contratación efectiva, ya fuera mediante tickets, facturas, albaranes, así como la identidad del establecimiento donde se vendieron las tarjetas de prepago, sin que de la documentación aportada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U ( que tan solo aporta captura de pantalla de sus sistemas informáticos pero no la compra efectiva por parte de la denunciada de la tarjeta de prepago) todo ello puesto en relación con la información aportada por la Dirección General de la Policía respecto a la filiación de los supuestos titulares de las líneas de prepago, no puede establecerse sin ningún género de duda la autoría del envío de los SMS que es la conducta que prohíbe el art. 21 de la LSSI, esto es, el envío de comunicaciones comerciales sin determinados requisitos. Asimismo tampoco se ha acreditado relación o vinculación entre la denunciada y la empresa beneficiaria de la promoción del servicio, esto es TEKOA CANAL TV, S.L. que pudiera aportar elementos de análisis de la responsabilidad de aquella. Estas circunstancias impiden enervar el derecho a la presunción de inocencia de la denunciada. Sobre esta cuestión debe señalarse que el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Conforme señala el Tribunal Supremo (STS 26/10/98) el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsución estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 No obstante lo anterior debe señalarse que de las averiguaciones practicadas por la Subdirección General de Inspección de Datos de la AEPD se desprenden circunstancias que podrían evidenciar circunstancias relevantes a efectos de la normativa de protección de datos derivadas de la aplicación de la Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, en relación a la obligación que incumbe a la operadora VODAFONE relativa al Libro Registro al que se alude en esa norma, por lo que, a los efectos oportunos, se da traslado a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (SETSI) de la presente Resolución, de las alegaciones de la entidad VODAFONE al requerimiento informativo de este organismo y de la denuncia. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento a B.B.B., por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
12. d)de la LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B., y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es