PS-00618-2016

1/7 Procedimiento Nº: PS/00618/2016 RESOLUCIÓN R/01026/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00618/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: “Procedimiento Nº: PS/00618/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: En fecha 20/01/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA), por la suplantación de su de identidad en contratación con la compañía y que ha supuesto la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA, teniendo conocimiento de lo siguiente: - La empresa TELEFONICA ha remitido la siguiente información pertinente al efecto de la investigación: Aporta impresión de pantalla que incluye la siguiente información de la denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o Titular: nombre y apellidos de la denunciante o NIF: o Dirección: o Número de teléfono: ***TEL.1 o Cuenta Cliente: ***CTA.1 o Plan Facturación: PLANAZO + TIEMPO LIBRE o Fecha de solicitud: 10/3/2011 11:30:34 o Fecha de alta: 21/3/2011 02:18:26 ***NIF.1 (C/...1), GIRONA www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 o Fecha de baja: 30/8/2011 19:53:49 o Causa de baja: 01 FALTA DE PAGO o Situación: o Sistema Cobro: o (incluye un número de cuenta bancaria del banco “Caixa D´Estalvis de Catalunya”). SUSPENSIÓN ACTIVA DOMICILIACIÓN BANCARIA Manifiesta la constancia de una única reclamación de la denunciante, recibida el 02/02/2016 y presentada a través de la OMIC del Ayuntamiento de Madrid y tratada con número de procedimiento ERM *****1. Aporta, como documento numerado “15”, copia de la reclamación presentada por la denunciante a través de la OMIC del Ayuntamiento de Madrid (el escrito de reenvío de la OMIC tiene fecha 01/02/2016 y que la entidad manifiesta haberlo recibido el 02/02/2016), que incluye adjunta la denuncia ante la policía con fecha 10/12/2015 y la reclamación por escrito realizada por la denunciante al servicio de reclamaciones de la entidad fechada el 10/01/2016. Aporta, como documento numerado “16”, copia de la carta de respuesta dirigida a la OMIC del Ayuntamiento de Madrid fechada el 09/02/2016 y referida al expediente ERM *****1, en la que informa que “hemos considerado las alegaciones expuestas en su escrito” y “hemos cursado las instrucciones oportunas para anular la deuda”. Aporta el listado de facturas sobre el que manifiesta que “todas las facturas emitidas y que se encontraban pendientes de pago han sido anuladas el pasado día 19/02/2016 con motivo de la estimación de la reclamación presentada por la Sra. A.A.A. ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid y tratada con número de procedimiento ERM *****1”. Aporta “copia de todas las facturas emitidas para la línea ***TEL.1”. Dichas facturas figuran en idioma catalán, y en ellas figura nombre, apellidos y NIF de la denunciante, así como la dirección (C/...1) (GIRONA). Aporta grabación que manifiesta ha sido realizada por el agente comercial de la entidad para la contratación con fecha 10/11/2011. En dicha grabación el supuesto agente comercial le indica al interlocutor que: o Diga su nombre, apellidos y DNI. A lo que la interlocutora responde con el nombre, apellidos y DNI de la denunciante. o Diga si es mayor de edad. A lo que la interlocutora responde afirmativamente. o Diga su dirección. A lo que la interlocutora responde con la dirección (C/...1) (GIRONA). o Diga si está conforme con las condiciones de contratación que le expone referidas a la portabilidad a TELEFONICA de la línea ***TEL.1. A lo que la interlocutora responde afirmativamente. (dentro de las condiciones el supuesto agente comercial le transmite la instrucción de remitir cumplimentados y firmados ciertos documentos que la entidad le va a remitir). En su escrito de respuesta a la solicitud de información manifiesta que la deuda “estuvo publicado en ASNEF del 12/9/11 al 9/2/16 por importe 714,56€ y en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 EXPERIAN del 14/9/11 por 84,44€ al 10/02/16 por la misma cantidad”. Aporta requerimiento de pago emitido el 24/05/2011 dirigido a nombre de la denunciante a la dirección (C/...1) GIRONA y redactado en idioma catalán que corresponde a la deuda contraída como consecuencia de la factura ***FACTURA.1 con detalle de la deuda y advertencia de que su impago fuera del período concedido (“hasta el 05/06/11”) puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. Aporta certificado firmado y fechado el 12/6/2016 de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. de la entrega el 26/05/2011 en la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia, “cuyo número de entrega es ************”, del aviso de pago de la factura ***FACTURA.1 “contenido en el fichero EDIC.NAVMS.AVISOS.F******” cuyo destinatario es la denunciante, y que dicho aviso de pago no ha sido devuelto. Aporta copia del documento acreditativo del gestor postal CORREOS con número de entrega 2427 en el que figura la remisión de 80.185 cartas ordinarias con fecha 26/5/2015 en nombre de Telefónica España, S.A. sin individualizar una referencia a la carta al denunciante, y en el cual no se advierte validación del gestor postal. Como documentos numerados desde “18” hasta “24” aporta copia de los requerimientos de pago análogos al descrito en el punto anterior relativos al resto de facturas emitidas a nombre de la denunciante entre los meses de Julio y Noviembre de 2011. Aporta como documentos numerados desde “26” hasta “32” certificados firmados y fechados el 12/6/2016 de la empresa EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. análogos al descrito en el punto anterior referidos a los requerimientos de pago de las facturas emitidas a nombre de la denunciante entre los meses de Julio y Noviembre de 2011. Aporta como documentos numerados desde “34” hasta “40” copia de los documento acreditativo del gestor postal CORREOS análogos al descrito en el punto anterior referidos a los requerimientos de pago de las facturas emitidas a nombre de la denunciante entre los meses de Julio y Noviembre de 2011. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de TELEFONICA de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley que establece “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 De las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que no procede la aplicación del artículo 45.5 LOPD. Asimismo operan como agravantes de la conducta que se examina circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, así: - El apartado
2. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF y, como ha declarado en numerosas sentencias la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa tiene naturaleza de infracción continuada o permanente. - El apartado
3. b)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. - El apartado
4. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor” dado que se trata de la mayor operadora del país por volumen de negocio. - El apartado
5. f)“El grado de intencionalidad” que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, de la conducta de la denunciada se desprende una falta de diligencia en su actuación. No obstante, opera como atenuante de la conducta de TELEFONICA la circunstancia descrita en el apartado
6. e)del artículo 45.4 LOPD, la ausencia de beneficios derivada de la infracción imputada. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretaria a ***INSTRUCTOR.2 indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/00582/2016, todos ellos parte del expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
8. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
9. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 50.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
10. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
11. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 10.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 40.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 10.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 40.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 30.000 euros (50.000-2x10.000). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (40.000 euros ó 30.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00618/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
12. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos” SEGUNDO: En fecha 16/01/2017 la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 30.000 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 12/01/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., de fecha 10/01/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00618/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es