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PS-00621-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00621/2013 RESOLUCIÓN: R/00717/2014 En el procedimiento sancionador PS/00621/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 04/12/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara que VODAFONE ESPAÑA SAU (en adelante VODAFONE), ha incluido sus datos personales en ficheros de solvencia por un impago de 418,42 euros, por una penalización por permanencia. Sin embargo, manifiesta que existe reclamación interpuesta ante la Secretaria de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de Información (SETSI) por lo que indica que no procedería la inclusión de sus datos hasta la resolución de la reclamación. Aporta copia de escrito de la SETSI de fecha 18/10/2012 donde se acusa recibo de la reclamación y se indica que con esa fecha se solicita informe a VODAFONE. Aporta así mismo notificación de inclusión en ASNEF, de fecha 22/11/2012 y un requerimiento de pago de VODAFONE, de fecha 11/11/2012 informando de la inclusión en BADEXCUG en caso de no producirse el pago en 30 días. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE: - Con fecha 30/01/2013 se requiere a VODAFONE para que aporte acreditación documental sobre los motivos que justifiquen la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros de solvencia, a pesar de la existencia de una reclamación en curso ante la SETSI. Se ha adjuntado al requerimiento de información emitido por esta Agencia la documentación de la reclamación ante la SETSI aportada por el denunciante, así como la notificación de inclusión en ASNEF y el requerimiento de pago avisando de la inclusión en BADEXCUG en caso de no producirse el pago. Ante ello, VODAFONE ha manifestado de forma previa lo siguiente: “la contratación de los servicios vinculados a la Sra. A.A.A. se contrataron bajo la tipología de empresaria individual (autónomo) y no como particular. Que el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 2 sobre el "ámbito objetivo de aplicación" establece en su apartado 3 que: "Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal". En virtud de lo anterior, cabe destacar que Vodafone ha tratado los datos de la Sra. A.A.A. en su condición de empresaria individual (autónomo) ya que las contrataciones y los planes de precios contratados se efectuaron en su condición de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 autónomo.” - Solicitada a VODAFONE acreditación documental de los motivos que justifiquen la inclusión o permanencia de los datos de la citada persona en ficheros de solvencia patrimonial y crédito a pesar de existir una reclamación oficial interpuesta ante la SETSI, los representantes de la entidad han manifestado lo siguiente: “[…] las causas que motivaron la inclusión de los datos de la Sra. A.A.A. en calidad de autónomo en los ficheros de solvencia negativa, fue el impago de la factura […]. A este respecto, destacar que el motivo de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug fue consecuencia de la veracidad de la deuda, y prueba de ello es que finalmente la deuda es cancelada a raíz del pago voluntario que hizo la propia Sra. A.A.A., primero en octubre de 2012 por 34,91€ y finalmente en diciembre de 2012 por valor de 383,51 €. Asimismo y tras comprobar la información obrante en este expediente, si bien consta la recepción de la apertura del procedimiento seguido ante la SETSI, no consta en los sistemas de Vodafone haber recibido la resolución del mismo, de tal forma que la actuación de Vodafone se ha basado en la situación de la Sra. A.A.A. en cada momento. Al hilo de lo anterior, interesa destacar a esta parte que como se desprende de la propia carta de inclusión en Asnef adjuntada por parte de la denunciante, en la misma se indica que sin perjuicio de la inclusión en la fecha indicada los datos de la misma no estarán accesibles por la empresas adheridas a la misma hasta el 12 de diciembre de 2012. Por otro lado, los datos de la Sra. A.A.A. se incluyeron en el fichero de solvencia Badexcug por la cuantía de 383,51€ el 16 de diciembre de 2012. […] los datos de la Sra. A.A.A. quedaron excluidos de los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug en fecha 30 de diciembre de 2012, tras el pago de la cantidad adeudada.” VODAFONE aporta impresión de pantalla de los datos de contratación donde consta “Clase de Cuenta” “Autónomo” y copia de la factura de 08/08/2012 de 418,42 euros (suma de los 34,91 y 383,51 euros mencionados). Aporta también impresiones de pantalla donde constan los expedientes tramitados por la entidad con relación a la afectada. Consta en ellas la entrada en la entidad, el 18/10/2012, de la reclamación tramitada por la SETSI, siendo la contestación de VODAFONE del 22/10/2012. TERCERO: Con fecha 14/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE mediante escrito de fecha 09/12/2013, formuló en síntesis las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 - Que según figuran en los sistemas informáticos la denunciante era titular de la línea ***TEL.1 en calidad de empresaria. Que al solicitar la baja se generó una factura, que además del consumo asociado a la misma incluyo los conceptos de penalización por incumplimiento de la permanencia y del incumplimiento del acuerdo de descuento generándose una deuda de 418 euros. Que ante la disconformidad de la denunciante con dicha deuda presento reclamación ante la SETSI, recibiendo el 18/10/2012 VODAFONE notificación de la misma, trasladando las alegaciones oportunas, no recibiendo ninguna resolución a dicha reclamación. - Que la entidad no ha infringido el artículo 4.3 de la LOPD, ya la deuda es consecuencia del impago de la factura de 08/08/2012 tras causar baja en el servicio, que junto con el consumo efectivo se sumaron las penalizaciones contratadas generándose una deuda total de 418,42 euros; servicio que había sido contratado por la denunciante generándose una deuda liquida vencida y exigible; ante el impago se requirió la deuda procediendo VODAFONE a iniciar la gestión del recobro antes de proceder a la inclusión de la deuda en ficheros de solvencia; mas adelante coincidiendo con la reclamación a la SETSI la denunciante procedió a pagar 34,91 euros, quedando la deuda minorada en dicha cuantía y al quedar pendientes 383,51 euros se procedió a la inclusión de los datos en el fichero de solvencia el 12/12/2012; posteriormente, el 01/03/2013 la deuda quedo cancelada. - La aplicación subsidiaria de los artículos 45.4 y 5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 11/12/2013 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00119/2013. Dar por reproducidos a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00621/2013 presentadas por VODAFONE. Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a la SETSI copia del expediente instruido a consecuencia de reclamación sobre telefonía móvil, presentada ante la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por la denunciante contra VODAFONE. Solicitar a ASNEF-EQUIFAX y a EXPERIAN como responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG copia impresa de los datos que figuren en los ficheros, respecto a la denunciante, en relación con deudas informadas por VODAFONE. En fechas 27/12/2013, 20/01/2014 y 21/01/2014 ASNEF-EQUIFAX, EXPERIAN y la SETSI dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 SEXTO: En fecha 03/03/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE mediante escrito de fecha 21/03/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, solicitaba copia de documentos integrantes del expediente administrativo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 04/12/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito de la afectada, en el que denuncia la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia, por el impago de una deuda, por penalización por baja anticipada informada por VODAFONE (folio 1). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº ***NIF.1, con domicilio en Islas Canarias, 35, 04100-Nijar (Almería), que coincide con el consignado en el escrito de denuncia (folio 2). TERCERO. En los ficheros informatizados de VODAFONE consta el contenido de los siguientes registros telefónicos: 18/12/2012: De: reclmaciones...@... Fecha: 18/10/2012 14:10:45 Para: mityc@ Vodafone.es Asunto: RC********/12/TLM PRIMER INFORME 22/10/2012: “Resumen de la reclamación: Cliente con fecha 22/11/2010 realiza contrato de permanencia de 18 meses de la línea ***TEL.1. El 22/11/2012 recibe terminal. El 26/07/2012 veinte meses después del inicio de contrato, se procede al cambio de operador de la línea citada a Movistar, a mediados del mes de septiembre Vodafone le reclama 418,42. El día 10/10/2012 realiza transferencia a favor de Vodafone por valor de 29,5871, 34,91 +IVA. Ha intentado contactar con Vodafone solicitando la factura para que le llegue al domicilio, y no le ha llegado, siempre le indican que la cliente no solicitó 3 meses antes la cancelación de la permanencia y se ha renovado la permanencia durante 12 meses más. Servicio afectado. Nº de expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Pretensiones del cliente: Puesto que no le enviamos el ACUPROF ni de forma verbal ni escrita, ni le hemos indicado como debía de cancelar, que era avisando con 3 meses de antelación, solicita la cancelación de las penalizaciones facturadas” (folios 19 y 20). CUARTO. Constan copia de la factura emitida por VODAFONE con relación al servicio de la línea de telefonía móvil asociada al nº ***TEL.1, - ***FACTURA.1 de fecha de emisión 08/08/2012, por un importe de 418,742 euros (del citado importe la denunciante abona 34,91 euros, IVA incluido, del consumo (folio 81)), no estando de acuerdo con el resto, 383,51 euros, correspondiente a la penalidad por incumplimiento del compromiso de permanencia e incumplimiento compromiso de descuento que fue objeto de reclamación ante la SETSI (folios 122 y
  3. ss)(folios 14 a 18). QUINTO. La denunciante presentó ante la SETSI el 16/10/2012 reclamación RC********/12/TLM, sobre telefonía móvil asociada al número ***TEL.1 (folios 120, 122 a 124). Trasladada a VODAFONE el 18/10/2012 (folios 121 y 19) y no habiendo contestado, el organismo volvió a requerir a la operadora a que diera respuesta el 20/01/2013 (folio 117). VODAFONE el 01/03/2013 contestaba que “respecto a la disconformidad o desacuerdo con la factura emitida por Vodafone, de fecha 08 de agosto de 2012 en concreto con el cargo que se ha realizado cancelación compromiso de permanencia, hemos procedido a verificar en sistemas y tras la petición de contrato realizada por la Sr. Redondeo no consta que se haya recibido por lo tanto no podemos verificar si se ha informado de dicha renovación automática de forma correcta. Por lo expuesto anteriormente indicarle que con fecha 01 de marzo de 2013, se ha procedido a realizar la devolución de los importes tarificados en concepto de cancelación de compromiso de permanencia por importe de 383,50 euros (impuestos indirectos incluidos), que será ingresado en la cuenta bancaria por donde se pasaban a cobro los recibos” (folio 116); escrito que fue trasladado a la denunciante el 04/03/2013 (folio 114). SEXTO. La SETSI, en fecha 17/07/2013, dictó Resolución, señalando que “Traslada la reclamación el operador emite el informe correspondiente, del cual se remite copia al reclamante, quien no formula alegaciones dentro del plazo establecido al efecto”, resolviendo “Considerar atendida la reclamación” (folio 113). SEPTIMO. En fecha 27/12/2013, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan dos incidencias asociadas al identificador NIF ***NIF.1 correspondiente al denunciante, informadas por VODAFONE, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 19/11/2012-11/12/2012, por un saldo impagado de 418,42 euros y 14/12/2012-27/12/2012, por un saldo impagado de 383,51 euros. La citadas incidencias fueron notificadas a la dirección C/ (C/................1) (Almería) (folios 58 a 60, 63 y 65). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 OCTAVO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fecha 30/11/2012, en el ejercicio del derecho de rectificación y oposición de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en fecha 11/12/2012 le informaba que habían procedido a la baja de los datos asociados a su identificador. También le informaban que sus datos habían sido consultadas en los últimos seis meses por las entidades adheridas: BBVA (folios 67 y 68). En fecha 21/12/2012 el denunciante volvió a ejercitar el derecho de cancelación, contestando el responsable del fichero que habían procedido a la baja en el fichero de los datos asociados a su identificador e informándole de las entidades que habían consultado sus datos en los últimos seis meses, BBVA (folios 85 y 86). NOVENO. En fecha 20/01/2014, EXPERIAN como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que en el citado fichero constan incidencia asociada al identificador ***NIF.1 correspondiente al denunciante, informada por VODAFONE, por operación telecomunicaciones, constando como fechas de alta y baja respectivas: 16/12/201230/12/2012, por un saldo impagado de 383,51 euros . La citada incidencia fue notificada a la dirección C/ (C/................1) (Almería) (folios 93, 96, 97). DECIMO. Consta que la denunciante se dirigió a EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, en fecha 03/12/2012, en el ejercicio del derecho de cancelación de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en misma fecha le informaba que tras realizar las comprobaciones pertinentes no figuraban en el mismo información alguna relacionada con su identificador. También le informaban que sus datos habían sido consultadas en los últimos seis meses por las entidades adheridas: BBVA, Cajamar, Cesce y Vodafone (folios 106). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por los responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante figuraron incluidos, en el caso del fichero BADEXCUG desde el 16/12/2012 al 30/12/2012, por un saldo impagado de 383,51 euros y, en el caso del fichero ASNEF, desde el 19/11/2012 al 11/12/2012, por un saldo impagado de 418,42 euros y desde el 14/12/2012 al 27/12/2012, por un saldo impagado de 383,51 euros, no respondiendo con veracidad a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), ya que la deuda informada a los ficheros de solvencia patrimonial adolecía del requisito de certeza, puesto que el denunciante había presentado reclamación ante la SETSI el 18/10/2012 expediente RC********/12TLM (folio 124), reclamación que era conocida por la entidad denunciada, sin que el citado organismo hubiera dictado resolución al respecto; resolución que sería emitida el 17/07/2013 y “Considerando atendida la reclamación”. VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación a los ficheros ASNEF y BADEXCUG de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), puesto que la misma no era cierta, vencida, ni exigible. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, al estar reclamada ante la SETSI sin que este organismo hubiera dictado resolución al respecto. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  8. d)y
  9. c)de la citada Ley Orgánica. IV Hay que indicar que la SETSI tiene encomendada la resolución de las reclamaciones por controversias entre los consumidores y usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas y los operadores, por lo que la presentación de una reclamación ante el citado organismo cuestionando la existencia de la deuda convierte a la deuda en incierta, lo que impide el acceso de tales datos a los ficheros que facilitan información sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Ahora bien, de conformidad con la Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, en su artículo 9, se señala que: “1. La resolución, que será motivada, decidirá todas las cuestiones planteadas en el procedimiento por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, aplicando los derechos que a los usuarios finales se les reconocen en la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo. Entre otros extremos, podrá declarar los derechos que corresponden al interesado, anular facturas, ordenar la devolución de importes indebidamente facturados, y, en general, disponer cuantas medidas tiendan a restituir al interesado en sus derechos e intereses legítimos. 2. (…) 3. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses computados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el Registro de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificará la resolución acordada a los operadores y a los usuarios finales en conflicto, así como a los interesados en el mismo. Los operadores deberán proceder a su ejecución en los términos previstos en la propia resolución. Las resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información agotan la vía administrativa y podrán ser impugnadas en vía contencioso-administrativa, conforme a la legislación reguladora de dicha Jurisdicción”. Por tanto, el plazo para resolver y notificar la resolución de las citadas reclamaciones es de seis meses, por lo que transcurrido dicho plazo, la reclamación se considera desestimada por silencia administrativo, de conformidad igualmente con lo señalado en el artículo 38.1 de la Ley General de Telecomunicaciones. En el presente caso, la denunciante presentó reclamación sobre telefonía móvil asociado al número ***TEL.1 por facturación indebida (penalización por incumplimiento compromiso de permanencia e incumplimiento acuerdo de descuento), en la emitida el 08/08/2012, con nº ***FACTURA.1 (habiendo abonado el importe relativo al consumo realizado por 34,91 euros (iva incluido)), ante la SETSI el 16/10/2012, dando lugar al expediente RC********/12TLM (folio 124), reclamación que sería notificada a VODAFONE a efectos de que facilitara la información correspondiente el 18/10/2012 (folios 19 y 121), escrito de notificación que sería reiterado por el citado organismo el 20/02/2013 (folio 117), no concurriendo el requisito de deuda cierta exigido por el artículo 38.1.
  10. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es decir la citada reclamación con conocimiento de la operadora vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Y todo ello, con independencia del resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  11. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver la reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, resolución que sería dictada hasta el 17/07/2013, VODAFONE informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, siendo inscritos en el fichero BADEXCUG desde el 16/12/2012 al 30/12/2012, por un saldo impagado de 383,51 euros y, en el caso del fichero ASNEF, desde el 19/11/2012 al 11/12/2012, por un saldo impagado de 418,42 euros y desde el 14/12/2012 al 27/12/2012, por un saldo impagado de 383,51 euros (una vez minorada con el pago realizado por la denunciante). En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que señala: “En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef con fecha de alta 18 de septiembre de 2009. Por tanto, habiéndose comunicado los datos del denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada”. Por todo ello, haya que concluir que VODAFONE ha vulnerado el principio de calidad de datos, recogido en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  12. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  13. c)de la citada Ley Orgánica. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. VODAFONE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 al concurrir circunstancias en las que se aprecia una disminución de la culpabilidad, dado que la actitud de la denunciante al realizar el abono en cuenta de VODAFONE después de interponer la reclamación ante la SETSI llevo a entender a la entidad que la misma reconocía voluntariamente la deuda y, además, también se cumplen circunstancias contempladas en el artículo 45.4, por lo que es posible una disminución de la cuantía de la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, VODAFONE procedió a incluir los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG por una deuda que adolecía del requisito de certeza, pues la misma había sido objeto de reclamación ante la SETSI y aun no se había dictado resolución al respecto, por lo que la actuación de la entidad ha de ser objeto de sanción. Además, VODAFONE no atendió la primera comunicación realizada por el citado organismo, el 18/10/2012, en el que se le notificaba sobre la reclamación interpuesta, dándole traslado de la misma a efectos de alegaciones, teniendo que efectuar una segunda comunicación, 20/02/2013 (folio 117), que esta vez si fue atendida. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  29. d)y
  30. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  31. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  32. e)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos la afectada tuvo que presentar reclamación ante la SETSI, además de atribuírsele la condición de deudor, por una deuda que no reunía el requisito de certeza. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Alega igualmente la representación de VODAFONE la falta de reincidencia; sin embargo, la citada circunstancia por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone, aunque sí podría ser utilizada como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Por otra parte, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el apartado
  33. a)“El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  34. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad denunciada se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros; el apartado
  35. d)“Volumen de negocio o actividad del infractor”, toda vez que se trata de una de las grandes operadoras de telefonía por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se propone multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. Debe tenerse en consideración de manera especial que VODAFONE, como se recoge en el hecho probado quinto, reconoció la improcedencia de la deuda. Por otra parte, como se recoge en el mismo apartado, VODAFONE no atendió el primer requerimiento de la SETSI de fecha 18/10/2012, reaccionando únicamente ante el segundo requerimiento de 20/01/2013. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. c)de dicha norma, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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