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PS-00625-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00625/2013 RESOLUCIÓN: R/00470/2014 En el procedimiento sancionador PS/00625/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de abril de 2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: La denunciante es titular de la línea ***TEL.1 de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA (en adelante ORANGE) y manifiesta que ORANGE ha modificado su número de DNI asignándoselo a otro cliente, emitiéndose facturas con los datos modificados. Asimismo, al acceder a través de la web sus datos constan asociados al DNI de un tercero. Adjunto a la denuncia, la denunciante ha remitido, entre otra documentación: Copia de una factura de la línea ***TEL.1 de fecha 26/10/2012 emitida a su nombre y con su número de DNI ***DNI.1 Copia de una factura de la misma línea donde constan sus datos personales y los datos de B.B.B. con el DNI ***DNI.1, de fecha 26/11/2012. Copia de una factura de la línea ***TEL.2 emitida a nombre B.B.B. con el DNI ***DNI.2, de fecha 26/02/2013. copia de una factura de la línea ***TEL.1 donde constan sus datos personales y los datos de B.B.B. con el DNI 1***DNI.2, y emitida a la denunciante, de fecha 26/02/2013. Copia de un escrito de reclamación del Gobierno Vasco en relación con la asignación errónea del DNI de la denunciante a B.B.B.. Impresión de pantalla del acceso a la web de ORANGE donde consta el DNI de B.B.B. asociado a los datos de la denunciante. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., tal y como consta en el Acta de Inspección E/2799/2013/-I/1 realizada en fechas 14, 17 y 29 de octubre de 2013 en ORANGE teniendo conocimiento de que: 1. En los sistema de Información de Clientes de ORANGE (BSCS) figura: 1.1. El DNI “***DNI.1” consta asociado al cliente “A.A.A.”, como titular de dos líneas, una de las cuales corresponde a la línea número ***TEL.1, en alta desde 17/07/2006. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 1.2. El DNI “***DNI.2” consta asociado al cliente “***APELLIDOS-BBB”, con ocho contratos. 1.3. La línea “***TEL.2” figura asociada a dos contratos, uno de los cuales pertenece al cliente EUSKALTEL y el contrato número ***CONTRATO.1 asociado a “***APELLIDOS-BBB”. Se ha verificado que el número de contrato ***CONTRATO.1 se encuentra asociado a una línea en situación de baja por portabilidad desde el 6 de febrero de 2013. 2. En el fichero donde se anotan las modificaciones realizadas sobre los datos de los clientes se ha verificado que constan modificaciones de los datos de DNI y nombre y apellidos cruzando la información de ambos clientes, de tal manera que: Con fecha 26 de noviembre de 2012, se sustituye erróneamente el nombre y apellidos de A.A.A. por “B.B.B.”, quedando asignado el DNI de la denunciante y su dirección de mail asociada a este nombre. Con esta misma fecha se modifica los datos del cliente B.B.B. asignándole erróneamente el DNI ***DNI.1 que corresponde a A.A.A.. Con fecha 13 de diciembre de 2012, se produce un nuevo cruce de datos de tal manera que se modifica el DNI y el nombre y apellidos de la denunciante asociándola erróneamente al DNI ***DNI.2 y al cliente B.B.B.. Con fecha 19 de abril de 2013, se produce una nueva modificación del DNI de la denunciante quedando registrado el número ***DNI.1, dni que corresponde a la denunciante. Y con fecha 20 de junio de 2013 de modifica el nombre y apellidos quedando registrado los datos de A.A.A. que corresponde con los datos de nombre y apellidos de la denunciante. A partir de este momento los datos de la denunciante son correctos. 3. Se ha verificado que, entre las incidencias que figuran en relación con ambos clientes, consta una anotación de fecha 13 de diciembre de 2012, en la cual se indica, a través de un distribuidor, que al realizar una acción sobre el cliente B.B.B. titular de la línea ***TEL.2 aparece como titular A.A.A.. Asimismo consta la anotación de que es un antiguo cliente de EUSKALTEL. 4. En relación con el cruce de datos de ambos clientes, ORANGE realiza las siguientes manifestaciones: La denunciante y B.B.B. eran clientes de EUSKALTEL. EUSKALTEL ofrecía el servicio de telefonía móvil a sus clientes en virtud de un acuerdo alcanzado con ORANGE donde EUSKALTEL era el único responsable frente a sus clientes de todas las obligaciones (contratación, facturación y cobros, atención al cliente…) y ORANGE el operador de red (se puede considerar que era una figura similar a la que hoy se entiende como Operador Móvil Virtual). Esta empresa no aportaba datos de los clientes finales por lo cual en todas las líneas contratadas por EUSKALTEL para clientes residenciales figuraba como cliente “EUSKALTEL” y con número de DNI el CIF de EUSKALTEL. En diciembre de 2006, se rompe el acuerdo entre ORANGE y EUSKALTEL y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 a los clientes se les dio la oportunidad de elegir entre ambas empresas. Los clientes que optaron por ORANGE aportaran sus datos personales para mantener la línea contratada. Los denunciantes, al ser ambos clientes de EUSKALTEL y tener por tanto el CIF de EUSKALTEL como DNI y tener el primer apellido igual fueron cargados en la bases de datos de CLIENTES como un solo cliente con dos cuentas distintas. Por este motivo B.B.B. consta en una cuenta de la denunciante. No obstante, en los sistemas de facturación de ORANGE, al facturarse por cuenta de facturación, las facturas estarían bien emitidas a cada cliente y posiblemente cuando la denunciante solicitara el acceso a sus datos a través de la web detectó que el DNI que figuraba asociado a ella correspondía a un tercero (B.B.B.). A este respecto se ha verificado que en el Sistema de Facturación de ORANGE constan bien emitidas las facturas de B.B.B. hasta la factura del 26 de noviembre de 2012, fecha en que se produce la primera modificación errónea en los datos de ambos clientes. Asimismo, se ha comprobado que en los meses de diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013 consta una doble factura, una de las cuales está bien emitida a nombre de B.B.B. y la otra erróneamente a nombre de la denunciante con el DNI asignado erróneamente a B.B.B.. A partir de marzo de 2013 hasta julio de 2013 constan facturas que corresponde a la línea de la denunciante y donde figura el nombre, apellidos de la denunciante con el NIF de B.B.B.. Asimismo se ha verificado que en la facturación de la denunciante consta, con fecha 26/11/2012, una factura con el nombre y apellidos de B.B.B. y su línea asociada al DNI de la denunciante. ORANGE manifiesta que el motivo por el cual se han asociado las facturas de ambos clientes ha sido debido a las modificaciones en el campo del DNI realizadas. TERCERO: Con fecha 14 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por las posibles infracciones del artículo 4.3 de la LOPD y del artículo 10 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados

  1. c)y d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.,, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 18 de diciembre de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor del artículo 45.5 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - Sobre la infracción del 4.3 LOPD: El cruce de datos ha sido causado por un error C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 involuntario de FTE. - Recibida la reclamación FTE solventó la situación irregular. - Sobre la infracción del 10 LOPD: Sólo habrían sido revelados el nombre y apellidos de una persona. - Concurso medial - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus clientes. c. Los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de datos personales. QUINTO: Con fecha 20 de diciembre de 2013 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02799/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00625/2013 presentadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 24 de enero de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.:
  2. a)Con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma y
  4. b)Se archive por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 SEPTIMO: En fecha 18 de febrero de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. a la propuesta de resolución en la que reitera básicamente los argumentos expuestos en el curso del expediente solicita el archivo del presente expediente sancionador y con carácter subsidiario solicita la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Dña. A.A.A. titular de la línea ***TEL.1, con NIF.: ***DNI.1, manifiesta que FTE ha asignado su número de DNI a otro cliente, emitiéndose facturas con datos personales modificados que no corresponden a la denunciante. Asimismo, al acceder a través de la web sus datos constan asociados al DNI de un tercero.(folios 1 al 3) SEGUNDO: Existen facturas con datos cruzados de la denunciante y un tercero (nombre, apellido y DNI con fechas de factura 26/11/2012, 26/12/2012 26/01/2013 26/02/2013, 26/3/2013. (folios 6, 46, 47,48, 49) TERCERO: Consta copia de acceso a la web en marzo de 2013 por parte de la denunciante donde se aprecia un DNI que no es el suyo (folio 18). Así mismo la denunciante aporta facturas obtenidas por el área de clientes orange.es a nombre del tercero, así como detalle de consumo de un número de teléfono que no es de su titularidad y las respectivas llamadas. (folios 8,9) CUARTO: Queda acreditada la existencia de una reclamación de fecha 27 de marzo de 2013 por fax de la denunciante en la que señala que, desde que está dada de alta con Orange, la línea está a nombre de otra persona B.B.B. con DNI ***DNI.2, cuando debería estar a nombre de A.A.A. con DNI ***DNI.1.(folios 12,13,14 y 52). QUINTO: Con fecha 19 de abril de 2013 consta en los ficheros de la entidad denuncia una reclamación oficial ante el Instituto Vasco de Consumo por parte de la denunciante, siendo el motivo de la reclamación el que consta en el hecho probado anterior. (folio 53 y 54) SEXTO: Los datos son correctos a partir del 20 de junio de 2013 (folios 38 y 84). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. III Se imputa a FTE en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos de la denunciante se materializó en la emisión facturas con datos cruzados de la denunciante y un tercero (nombre, apellido y DNI con fechas de factura 26/11/2012, 26/12/2012 26/01/2013 26/02/2013 (hecho probado segundo) La documentación que obra en el expediente y el Acta de Inspección de ésta Agencia, acreditan cumplidamente que FTE trató datos personales de la denunciante en sus ficheros de forma inexacta y que aún habiendo reclamado por fax en primer lugar y posteriormente a través de una reclamación oficial ante el Instituto Oficial Vasco de Consumo para que corrigieran sus datos, la denunciada siguió sin corregir los datos hasta 3 meses después del conocimiento de la primera reclamación. (hechos probados cuarto, quinto y sexto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 FTE califica la incidencia como de un error causado por un cruce de datos involuntario. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible y además hay que tener en cuenta que de éste error deriva la visualización de datos personales de un tercero. (hecho probado tercero) Por tanto se aprecia una falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y registrar a sus clientes. Por ello la información tratada por FTE en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” IV Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por FTE al tratar datos personales de la denunciante en sus ficheros de forma inexacta y que aún habiendo reclamado para que corrigieran sus datos, la denunciada siguió sin corregir los datos hasta 3 meses después del conocimiento de la primera reclamación B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V Por otra parte, FTE alega el Concurso Medial de las infracciones de los artículos 4.3 y 10 de la LOPD El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez mas complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. No obstante, hay que significar que, en cualquier caso, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este supuesto, nos encontramos con la circunstancia de que una de las infracciones es necesaria e inevitable para cometer la otra, puesto que se producen dos hechos, a saber: inexactitud en los datos personales registrados y la revelación de datos concretos a través de internet (cuando menos, en este último caso, la denunciante conoce datos personales del otro cliente). Procede subsumir, por tanto, ambas infracciones en una en este caso, y se debe considerar que procede imputar únicamente la infracción, pues las dos son graves, del artículo 4.3 de la LOPD como infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. FTE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Los argumentos ofrecidos por la entidad denunciada no pueden ser atendidos, dado que la denunciada trató datos personales de la denunciante en sus ficheros de forma inexacta y aún teniendo conocimiento de una reclamación por fax el 27 de marzo de 2013 (hecho probado cuarto) para que corrigieran sus datos, la denunciada siguió sin corregirlos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 hasta el 20 de junio de 2013 (hecho probado sexto) casi 3 meses después del conocimiento de la primera reclamación. FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto. Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de FTE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de FTE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.: por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  29. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 SEGUNDO: ARCHIVAR por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y a A.A.A. . CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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