PS-00632-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00632/2015 RESOLUCIÓN: R/00726/2016 En el procedimiento sancionador PS/00632/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AFFINION INTERNATIONAL S.L.,TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de febrero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que el pasado 30/12/2014 recibió una llamada procedente de Movistar, con quienes tiene contratado un servicio de telefónica móvil. La llamada tenía por objeto ofrecerle los servicios jurídicos de una empresa llamada Affinion. Entiende que se trata de un servicio que no está relacionado con el que tiene contratado con Movistar, por lo que no debería recibir esa publicidad. Manifiesta que Movistar tiene autorización, según el contrato para utilizar sus datos para acciones comerciales de sus propios servicios pero no para productos distintos y de otras entidades diferentes. Dado que el denunciante sólo aporta copia de su DNI, con fecha 15/4/2015 se le solicita que aporte más información relacionada con los hechos denunciados como es el número de teléfono de la línea donde recibe las llamadas y la copia del contrato suscrito con Telefónica Móviles España, SAU (en adelante Telefónica). Con fecha 29/4/2015 contesta el denunciante, manifiesta que es titular de la línea ***TEL.1 y que es donde recibe las llamadas comerciales. Asimismo, aporta documento de fecha 24/4/2015 capturado desde la dirección web www.movistar.es denominado “Contrato básico personal” asociado a la línea donde recibe las llamadas comerciales. En este contrato no hace referencia a las llamadas comerciales de productos propios o de terceros. No aporta copia del contrato firmado con la empresa cuando contrato sus servicios. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1 La representante de la entidad manifiesta que de acuerdo con el Reglamento de Servicio Universal (Real Decreto 424/2005, de 15 de abril) que desarrolla la Ley General de Telecomunicaciones, en su artículo 65 establece que los operadores podrá tratar los datos de sus clientes para realizar llamadas con fines comerciales siempre que no se hayan opuesto previamente a ello. 2 Respecto del servicio AFFINION, la representante manifiesta que existe un contrato entre TELEFÓNICA y dicha entidad por el cual TELEFÓNICA contacta telefónicamente con sus clientes que no se hayan opuesto al tratamiento de datos con fines comerciales, ni oposición en general al tratamiento de sus datos ni a la recepción de llamadas de telemarketing. En dicho contacto TELEFÓNICA informa al cliente del acuerdo suscrito con AFFINION, de los servicios prestados por esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 tercera empresa y en caso de estar interesado, se solicitaba el consentimiento para la cesión de los datos del cliente desde TELEFÓNICA a AFFINION para la contratación de dichos servicios de forma directa entre el cliente de Telefónica y AFFINION. 3 Dado el sistema descrito, TELEFÓNICA considera que su acción de marketing ofreciendo los servicios de AFFINION no se encuadra dentro de comunicaciones comerciales ofreciendo servicio de terceros por lo que no se informa de ello en el contrato entre cliente y TELEFÓNICA, considerando que se trata de una promoción comercial propia en exclusiva para sus clientes. 4 Los inspectores solicitan acceder a sus sistemas informáticos al objeto de verificar los contratos firmados por esta persona y si en algún momento se ha dirigido a la empresa para ejercer su derecho de oposición a recibir llamadas comerciales. Se realizan las siguientes comprobaciones utilizando como criterio de búsqueda el NIF ***NIF.1: a. Se verifica que constan cuatro contratos asociados a D. A.A.A., uno de ellos es una grabación. Se adjunta impresión de pantalla donde constan los cuatro contratos así como una copia de los tres contratos en soporte papel. Escuchada la grabación durante la presente inspección, se verifica que no se trata de una contratación nueva sino el cambio de las condiciones de los servicios contratados, por lo que no se adjunta copia de la grabación. Se verifica que la contratación del número ***TEL.1 se realizó en el año 2002, por lo que no es posible aportar copia de las condiciones vigentes en ese momento ya han escaneado de los contratos la página donde constan los datos personales y los servicios contratados. Se adjunta modelo de contrato utilizado actualmente por Telefónica con todas las cláusulas. b. Se verifica que D. A.A.A. no ha ejercicio en ningún momento su derecho de oposición a recibir llamadas comerciales. Se adjunta impresión de pantalla donde puede comprobarse lo anteriormente citado. TERCERO: Con fecha 11/11/ 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. mediante escrito de fecha 14/12/2015 formuló alegaciones, significando, que El denunciante es cliente desde el año 2002, y desde abril de 2006 y anexo a la factura del citado mes, se remitió a todos los clientes una comunicación de las nuevas condiciones contractuales, donde se ampliaba la cláusula de protección de datos del contrato suscrito en el año 2002, dándoles la oportunidad de oponerse a dicho tratamiento por cualquier medio de los canales habilitados. El denunciante no se ha opuesto al tratamiento de datos recogidos en las citadas condiciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Ofertas comerciales de productos de Affinion y forma de recabar el consentimiento. En el contrato entre TME y AFFINION se cita expresamente que se contactarían con aquellos clientes que hubieran dado el consentimiento previo para ofrecerles productos de AFFINION. Asimismo en el apartado 133.5 se informa de que TME se abstendrá de contactar con aquellos clientes que hayan, expresado en la primera llamada, su deseo de no recibir ofertas de AFFINION. Los clientes de TME son beneficiarios del acuerdo con AFFINION y no se está habiendo publicidad de productos de terceros, sino que se trata de una oferta personalizada a clientes Movistar. A partir del mes de marzo de 2014 se inician las llamadas con la grabación poniéndose de manifiesto que el consentimiento para escuchar la oferta se recaba en el momento en que se contacta con él, de modo que si no desea escuchar la oferta o no quiere que la conversación se grabe, se pone fin a la conversación. Vulneración del principio de tipicidad. El tratamiento de datos del denunciante se hizo al amparo de la relación contractual existente. En relación con el art. 12 del RDLOPD, entiende TME que cumple lo establecido, toda vez que informa a sus clientes de la finalidad del contacto ( la oferta exclusiva para clientes de movistar) recabando del mismo el consentimiento para la grabación de la conversación, sin la cual, el consentimiento no quedaría acreditado. Asimismo se cumple el art. 15 RDLOPD, puesto que toda vez que en el momento de la llamada contactando con el cliente, le informa de la finalidad del contacto, recabando su consentimiento a la oferta en ese mismo momento, o en caso contrario, la negativa a dicho tratamiento. QUINTO: Con fecha 01/02/2016 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02370/2015, y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00632/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, se incorporó como prueba documental las resoluciones recaídas en los Procedimientos PS/00239/2014, PS/00710/2014, PS/00056/2015 y PS/00105/2015. SEXTO: En fecha de 26/02/2016 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 21/03/2016 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, presentó alegaciones en las que manifiesta, en síntesis, lo siguiente: Vulneración del principio de buena fe y protección de la confianza legítima, a tenor de otros expedientes en los que se ha procedido al archivo de las actuaciones, como los E/01845/2015, E/08122/2014, E/01829/2014, E/06189/2013, E/05359/2013. Es decir, la Agencia ha cambiado de criterio, lo que supone una quiebra del citado principio pues TME actúa en la creencia de estar adecuado a la legalidad. El ciudadano tiene el derecho a confiar en que la administración actuará según el criterio seguido en casos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 precedentes y, si se separase de los mismos, deberá motivar las razones de ese cambio de criterio. OCTAVO: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- El denunciante es titular del nº ***TEL.1 desde el año 2002, no consta la política de protección de datos que acepto en dicha fecha. DOS.- En el mes de diciembre de 2014 el denunciante recibe una llamada de TME ofreciendo productos y servicios de AFFINION. TRES.- TME suscribió un contrato de fecha 27/03/2013 en virtud del cual realiza acciones comerciales a través de su encargado de tratamiento, TRASNCOM ofreciendo productos de la entidad AFFINION INTERNACIONAL en virtud de contrato de 02/01/2013, para lo cual utiliza el fichero de sus clientes. CUATRO.- En la cláusula relativa a Protección de Datos aportada por TME en el contrato de telefonía con sus clientes consta la posibilidad de que el cliente sea receptor de acciones comerciales de productos y servicios de la “Compañía”. CINCO.- TME ha sido sancionada por hechos similares en los procedimientos PS/00239/2014, PS/00710/2014, PS/00056/2015 y PS/00105/2015. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Dispone el art. 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Dispone el art. 3 de la LOPD las siguientes definiciones:
4. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. En el presente caso, ha de considerarse a TME responsable del fichero y del tratamiento, lo que de acuerdo con el art. 43 de la LOPD le sitúa bajo las obligaciones de la citada norma y susceptible de generar responsabilidad por su incumplimiento. IV De las actuaciones practicadas ha resultado probado que TME realizo una llamada comercial al denunciante para ofrecerle productos y servicios de la compañía AFFINION INTERNACIONAL con la que aquella tiene un contrato de promoción de los servicios de ésta. TME alega en su descargo que en el momento de la llamada informan al destinatario de la posibilidad de oponerse a ese tratamiento y por tanto a no otorgar su consentimiento, todo ello de acuerdo con los arts. 12 y 15 del RDLOPD. Sin embargo debe recordarse que en el presente caso no se analiza el consentimiento prestado para contratar con AFFINION o para que los datos del destinatario se incorporen al fichero de esta entidad, sino que la adecuación a la normativa se analiza en un estadio anterior, es decir, si TME puede o no tratar los datos de sus clientes para una finalidad publicitaria de terceros. Resultando, por tanto, irrelevantes la alegaciones de TME a ese respecto (cumplimiento del art. 12 y 15 del RDLOPD) Por otra parte, TME manifiesta que no estamos ante una acción comercial de productos de terceros, y el tratamiento realizado estaría amparado en el apartado 2 del art. 6 de la LOPD. Frente a lo manifestado por TME, debe señalarse que estamos ante la promoción de un producto o servicio que no presta TME y que obviamente no forma parte de la relación jurídica de la entidad con sus clientes. A mayor abundamiento en el propio contrato aportado por la entidad denunciada y en sus alegaciones se deduce, por contrario a lo manifestado, que efectivamente estamos ante un producto o servicio de un tercero, (…) ambas entidades acordaron que se contactaría con aquellos clientes que hubieran dado el consentimiento previo para ofrecerles productos de Affinion (…) Para analizar la adecuación a la norma del tratamiento realizado por TME, es preciso acudir a los principios de finalidad y consentimiento, en la medida que si bien de la cláusula analizada se extrae la posibilidad de que el cliente sea receptor de acciones comerciales, éstas han de ser de productos y servicios de la “Compañía” y no para productos de otras entidades, a saber: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 TME ha utilizado el fichero de clientes para finalidades distintas a las informadas y por tanto aceptadas, pues por mucho que tenga acuerdos comerciales con AFFINION y debería haber obtenido el consentimiento de los destinatarios de las acciones comerciales de terceras empresas. Circunstancia que no ampara la cláusula aportada al expediente (folio 20-21) que señala (…) El cliente consiente que Telefónica Móviles España, S.A.U., en su continuo afán de mejorar la satisfacción de sus clientes, le envíe promociones comerciales, le comunique las ofertas más interesantes, las últimas novedades y toda la información de los productos y servicios de la Compañía que puedan ser de su interés. (…) TME promociona productos de AFFINION, es decir, un tercero ajeno a la relación contractual entre el denunciante, lo que encuentra abrigo en la dispensa del consentimiento sobre una relación contractual, ni sobre la prestación inequívoca de un consentimiento informado, constituyendo infracción de lo previsto en el art. 6 LOPD. V En atención a lo expuesto, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, corresponde a la parte imputada que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado, esto es, el tratamiento para recibir acciones comerciales de productos y servicios de terceros como es la compañía AFFINION INTERNACIONAL. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En el caso analizado, TME no acredita ni justifica el acaecimiento de circunstancia alguna que pudiera legitimar el tratamiento de datos personales del denunciante para acciones comerciales de empresas ajenas a TME. Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 6 de la LOPD. Sin que sea de aplicación la dispensa prevista en el apartado 2 del citado artículo alegada por TME, en la medida que es de aplicación cuando el tratamiento es el necesario para el desarrollo de la relación jurídico-comercial entre el responsable del fichero o tratamiento y el interesado, no siendo de aplicación en los hechos analizados El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. En el presente supuesto, el control y disposición de sus datos personales por parte del denunciante amparado en la cláusula de protección de datos inserta en las Condiciones Generales del Servicio, pierde virtualidad y eficacia, pues el tratamiento acreditado excede de la finalidad para la cual se otorgó inicialmente el consentimiento, suponiendo la vulneración del art. 6 de la LOPD. VI Dispone el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VII Con carácter previo al análisis del elemento subjetivo en la comisión de la infracción, y en concreto lo alegado por TME en cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima por un supuesto cambio de criterio acontecido respecto de otros procedimientos similares, debe señalarse que las resoluciones que cita, analizan la cesión y posterior contratación fraudulenta de los productos de AFFINION y habiéndose acreditado, mediante grabación telefónica y protocolo de actuación derivado del contrato, que se solicita el consentimiento para dicha cesión y posteriormente contratación, aquellos procedimientos se archivaron. Sin embargo el caso analizado en este expediente versa sobre el consentimiento para el tratamiento de datos por parte de TME referido a finalidades no amparadas inicialmente en el consentimiento prestado debiendo destacarse que no existe en el presente expediente, la cesión y el tratamiento por AFFINION como elemento objeto de valoración y análisis. Asimismo, en la Resolución R/02355/2014 de 30/10/2014, incorporada al presente expediente, ya se contestaba en idénticos términos a TME por similares alegaciones respecto del “supuesto” cambio de criterio de esta Agencia, por lo que, aun admitiendo a efectos dialecticos tal cambio de criterio, desde aquella fecha TME tenía los instrumentos necesarios para conocer el parecer de esta Agencia respecto de los hechos analizados, que son similares a los presentes, por lo que ni ha existido cambio de criterio desconocido por TME, ni se ha vulnerado principio de confianza legítima. Por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 lo que no es posible estimar las alegaciones vertidas en este sentido que elimine el elemento subjetivo en la comisión de la infracción. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 2,4 Y 5, establece: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, no existen elementos que permitan aplicar lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se propone el importe de la sanción en la cuantía de 40.001 € por la infracción cometida, teniendo en cuenta los apartados c),
21. d)
22. f)y g). El apartado c), en cuanto a que buena parte del objeto de su actividad está estrechamente relacionado con la comercialización de productos de telecomunicaciones con personas físicas, es decir, su actividad está vinculada con el tratamiento de datos personales. El apartado
23. d)en cuanto a su actividad, sirva la consideración anteriormente expuesta. El apartado
24. f)respecto del grado de intencionalidad, en la medida en que no puede serle ajena los mandatos de la LOPD y en concreto el principio del consentimiento para el tratamiento de los datos personales, y el modo de obtención del mismo, en el sentido de que corresponde a TME el diseño de la cláusula en virtud de la cual se entienda legitimada para el tratamiento de datos realizado, y en concreto la realización material del mismo que conlleva la utilización de dichos datos para ser receptores de publicidad de productos de terceros. El grado de intencionalidad hay que ponerlo en conexión con el elemento subjetivo de la culpabilidad en la medida que el infractor es conocedor de las obligaciones derivadas de la ley y a pesar de ello no adopta las cautelas necesarias para su cumplimiento, es decir, o bien modificar la cláusula que dé cobertura al tratamiento realizado, o bien cesar en la ejecución del contrato que conlleva la utilización de los datos personales de sus clientes como destinatarios de acciones comerciales de productos o servicios ofrecidos por terceros. En este sentido conviene traer a colación lo recogido por la de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional Recurso 104/2006 señala que “la entidad demandante por la actividad que realiza debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, pues está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales según la STS 292/2000”, en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Recurso 143/2006 señala que ”pues la naturaleza de la actividad desarrollada por la entidad recurrente, y su permanente relación con los datos personales, determina que el comportamiento exigible a quien habitualmente está en contacto con este tipo de datos sea de distinguido y exquisito cuidado sobre el cumplimiento de las exigencias impuestas por la LOPD, porque está en juego la protección de derechos fundamentalesart. 18.4 CE-. De lo expuesto se concluye que en el caso analizado se dan las siguientes circunstancias: la vinculación de la actividad del infractor con el tratamiento de datos personales, que no es accidental o excepcional sino que constituye buena parte del objeto de su negocio; el eventual beneficio económico obtenido por la explotación de su base de datos para terceros en ejecución del contrato con AFFINION, por la intencionalidad en cuanto a elemento subjetivo del tipo infractor, recuérdese que la diligencia prestada ha de ser exquisita atendiendo a las obligaciones que impone a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 LOPD a un operador de telecomunicaciones de la que se deriva especial vinculación. Finalmente la circunstancias prevista en el apartado
25. g)y
26. j)respecto de que TME ha sido sancionada mediante las Resoluciones R/2355/2014, R/00981/2015, R/00745/2015 Y R/01060/2015 por idénticos hechos, lo que le hace acreedora de las circunstancias de reiteración y reincidencia en la comisión de la infracción, en el sentido de que el art. 131.3
27. c)LRJPAC establece que existe reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. Además, dicho artículo señala como parámetro para graduar el importe de la sanción en relación con el principio de proporcionalidad, el grado de intencionalidad o reiteración. En el presente, habida cuenta de que la TME ha sido sancionada anteriormente por hechos similares, concurren en su actuación tanto la reiteración, como la reincidencia. En este sentido así ha reconocido, entre otras, en la STSJ de Baleares de 11 de junio de 1999 (RJA 1999,1621): En efecto, en el marco del Derecho administrativo sancionador, la reiteración se distingue de la reincidencia, únicamente en que aquella comprende a infracciones cometidas con una diferencia temporal superior a un año y es también independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada, en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios”. Por su parte, en cuanto a la firmeza de las resoluciones que requiere el citado art. 131.1
28. c)LRJPAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000,9375) y de 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003,2656) ha señalado que “ Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación mas grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, solo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exige genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del art. 131.3
29. c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuesto bastara, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionadora, determinante de la ejecutividad del acto decisorio”. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En el presente caso la Resolución R/2355/2014, es firme en vía administrativa, tal como se requiere según la jurisprudencia citada ut supra, por lo que se deriva de tal circunstancia, tanto la reiteración en la conducta, como la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, no es de aplicación la degradación prevista en el apartado 5 del art. 45 LOPD, y de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el art. 45.4 de la LOPD antes citados procede imponer una sanción en la cuantía de 40.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
30. b)de la LOPD, una multa de 40.001 € ( cuarenta mil un euro), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es