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PS-00633-2013

1/16 Procedimiento Nº PS/00633/2013 RESOLUCIÓN: R/00687/2014 En el procedimiento sancionador PS/00633/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de diciembre de 2012 y 20 mayo de 2013, tuvieron entrada en esta Agencia escritos de D. A.A.A., (en lo sucesivo denunciante), con NIF F.F.F., en los que denuncia a Vodafone España, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) manifestando lo siguiente: - Que ha recibido requerimientos de pago de diversas empresas de recobro de deuda con fecha de 3 de agosto, 18 de septiembre y 10 de diciembre de 2012 (se adjunta copia). - Que presentó reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) por cobros indebidos, con fecha de entrada en el citado organismo el día 5 de septiembre de 2012, impugnando la facturación emitida por VODAFONE y la operadora, el 8 de octubre de 2012, comunica al citado organismo lo siguiente: Han desactivado los números de línea D.D.D., E.E.E. y C.C.C.. Han realizado dos abonos que tras descontarlos de la cantidad pendiente de pago en su cuenta cliente ***CTA.1 la deuda pendiente es de 35,28€. - Que sus datos personales fueron incluidos en el fichero BADEXCUG, el día 29 de agosto y el día 30 de diciembre de 2012, por parte de la entidad informante VODAFONE y por importe de 70,35€ y 249,44€ respectivamente. - Que sus datos personales fueron incluidos en el fichero ASNEF, el día 20 de julio y el 23 de noviembre de 2012, por parte de la entidad informante VODAFONE y por importe de 70,35€ y 249,44€ respectivamente. - Que la SETSI resuelve estimar la reclamación del denunciante, con fecha de 25 abril de 2013, en cuanto a la baja de las tres líneas y debiendo anular el operador los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que solicitó la baja. En relación con la facturación de acceso a contenidos Premium inhibirse en el presente asunto. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a Vodafone teniendo conocimiento de lo siguiente: - El motivo de la deuda se debe al impago de la factura de mayo de 2012, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 importe de 35,28 €, momento en el que tuvo entrada la reclamación de la SETSI en fecha 18 de septiembre de 2012 y que Vodafone respondió el 8 de octubre de 2012 indicando que se habían cancelado los servicios y cancelado la deuda pendiente de 35,28€, cumpliendo así con el requerimiento de la SETSI. - Sin embargo, al dar de baja los servicios, de manera inmediata se generó la última factura de liquidación, en la misma fecha que se remitió la respuesta a la SETSI, el 8 de octubre de 2012, en la cual se reflejó el importe correspondiente por el incumplimiento del compromiso de permanencia, generando una nueva deuda de 249,44 € que quedaba al margen de la reclamación de la SETSI dado que la reclamación versaba sobre la deuda de 35,28 €. - Es por ello que Vodafone inició los trámites de recobro de la deuda remitiendo el correspondiente requerimiento, para finalmente proceder a la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial. - Tras la apertura del presente requerimiento de información de la AEPD se ha cancelado la deuda y excluido los datos de los ficheros de solvencia patrimonial. TERCERO: Con fecha 14 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2013, formuló alegaciones significando que Vodafone no ha incumplido con lo dispuesto en el art. 4.3 de la LOPD, al no existir controversia respecto de la contratación del servicio B.B.B., en tanto que los datos facilitados eran datos correctos y puestos al día y fueron facilitados por el denunciante a la hora de realizar la contratación y por otra parte la deuda objeto de reclamación era una deuda cierta y veraz derivada del impago de la factura correspondiente a mayo de 2012, cuyo pago fue devuelto, lo que generó una deuda de 70,35€ por los servicios prestados y consumidos por parte del denunciante, motivo por el que Vodafone inició el procedimiento de recobro de la deuda y finalmente procedió a incluir sus datos en los ficheros de solvencia el 20 de julio y el 29 de agosto de 2012 en Asnef y Badexcug respectivamente. Cuando Vodafone incluyó los datos del denunciante en los ficheros de solvencia, no había recibido ninguna queja ni reclamación por parte del denunciante respecto a la deuda o su disconformidad. Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación de la SETSI el 18 de septiembre de 2012, y tras estudiar el caso procedió a la baja de los servicios, canceló la deuda que el denunciante tenía con Vodafone, respondiendo a la SETSI el 8 de octubre de 2012 informándole de ello. Sin perjuicio de lo anterior, tras cursar la baja de los servicios asociados al denunciante, de forma automática en los sistemas de la entidad se generó una última factura liquidando el posible consumo realizado en los últimos días de prestación con los posibles gastos por otros conceptos tales como el incumplimiento de compromisos de permanencia, por lo que el denunciante recibió una última factura con un cargo de 249,44€, asociado a los compromisos de permanencia, generándose una nueva factura pero por conceptos distintos a los de la reclamación de la SETSI de septiembre de 2012, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 cuyo objeto ya había sido atendido y resuelto por parte de Vodafone, iniciándose un nuevo proceso de recobro y una nueva inclusión de sus datos personales en los ficheros de solvencia el 23 de noviembre y 30 de diciembre de 2012 El cliente no reclamó directamente a Vodafone sino que lo hizo otra vez ante la SETSI. Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI el 3 de mayo de 2013, cercionándose de que sus datos habían sido excluidos de los ficheros de solvencia el 3 de marzo y el 16 de abril de 2013, de Asnef y Badex respectivamente y respecto a la deuda informó a la SETSI que era imposible cancelarla puesto que solicitó la baja con anterioridad al tiempo adquirido del compromiso de permanencia, por lo que era correcta. Con fecha 17 de mayo de 2013, tuvo entrada el escrito de Solicitud de información de la AEPD por la que se adjuntaba la reclamación de la SETSI, por lo que Vodafone procedió a la cancelación de la deuda del denunciante. Subsidiariamente se solicita aplicación del art. 45.5 por falta de culpabilidad de la denunciada o disminución sustancial de la culpabilidad ya que Vodafone desconocía la disconformidad de la denunciante, aplicando una sanción según la escala anterior a las infracciones leves. En relación al artículo 45.4 de la LOPD manifiesta que en lo que se refiere a:  Carácter continuado de la infracción: ha acreditado el breve espacio de tiempo transcurrido entre la recepción de la reclamación y la reacción de Vodafone en cumplimiento de la normativa de protección de datos.  volumen de los tratamientos efectuados, el tratamiento de datos está asociado a un único cliente.  en cuanto a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, Vodafone es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legalidad vigente.  en cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor al ser Vodafone una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles, conociendo la Agencia los volúmenes de actividad que este servicio implica tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes.  en cuanto a los “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, Vodafone no los ha tenido.  respecto al grado de intencionalidad no le reporta a mi representada esta situación beneficio alguno.  no ha habido reincidencia.  ausencia de daños o perjuicios a persona afectada, ya que el denunciante no sólo no ha tenido que abonar finalmente la cantidad acumulada sino que no ha sufrido perjuicio alguno.  en cuanto a la acreditación de la existencia antes de la infracción de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, manifiesta Vodafone que llevó a cabo una actuación diligente, teniendo implantados todos los procedimientos para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 recogida de datos, requerir deudas y procesos de inclusión y exclusión de Badexcug En virtud de todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento y, subsidiariamente, la graduación de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 11 de diciembre de 2013 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01971/2013. Asimismo, se dieron por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00633/2013 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por la Instructora del expediente se acordó: 1. Solicitar a VODAFONE ESPAÑA, S.A. la siguiente información: - Acreditación del contacto con la SETSI de septiembre de 2012 al que se hace referencia en el escrito de alegaciones y de su contenido. - Remisión de copia de toda la documentación que obre tanto en sus sistemas como en papel referente a la reclamación interpuesta por el denunciante contra esa compañía ante la SETSI (expediente RC******/12/TLM), relacionada con los hechos objeto del presente expediente sancionador. 2. Solicitar a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información la siguiente información: - Remisión de copia del expediente correspondiente a la reclamación RC******/12/TLM presentada por Don A.A.A. contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. (Se adjunta copia de escrito identificativo de dicha reclamación) - En todo caso, se solicita indicación de la fecha exacta en que el citado operador de telefonía tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación, contestó la misma y recibió la resolución acordada al respecto. 3. Solicitar a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. la siguiente información: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Copia impresa de los datos que figuran en los ficheros BADEXCUG, HISTORICO DE ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG y BADEXESPACIO, de los que es responsable dicha entidad, respecto de Don A.A.A., con NIF F.F.F., en relación con deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 - Copia de toda la documentación incluida en los expedientes asociados al afectado, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero BADEXCUG motivadas por el ejercicio de sus derechos. 4. Solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. que aporte la siguiente documentación: - - Copia impresa de los datos que figuren o hayan figurado en los ficheros ASNEF, notificaciones de ASNEF y Fotocli, Don A.A.A., con NIF F.F.F., en relación con deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. Copia impresa de toda la documentación incluida en los expedientes asociados al afectado, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos y copia de toda la documentación aportada por el solicitante. SEXTO: Las respuestas a las pruebas solicitadas fueron las siguientes: 1. Con fecha 8 de diciembre de 2013, Equifax informó lo siguiente: Los datos de D. A.A.A. con NIF F.F.F. fueron incluidos en Asnef a instancia de Vodafone en cuatro ocasiones: - Alta el 20/07/2012, por importe de 70,35€. Baja el 29/09/2012 Alta el 23/11/2012, por importe de 249,44€. Baja el 26/02/2013. Alta el 08/03/2013, por importe de 249,44€. Baja el 20/03/2013. Alta el 09/04/2013, por importe de 249,44€. Baja el 16/04/2013 2. Con fecha 27 de diciembre de 2013, Vodafone remitió la documentación solicitada: - Respecto a la acreditación del contacto con la SETSI de septiembre de 2012 al que se hace referencia en el escrito de alegaciones y de su contenido: La gestión del primer escrito recibido en Vodafone en relación con el expediente RC******/12, en fecha 18 de septiembre de 2012 fue recibido desde el regulador por correo electrónico y no por correo físico por lo que consta en sistemas y ha sido aportado, por lo que no existe documentación en papel al respecto, sólo que tuvo entrada en 18 de septiembre de 2012, fue analizado el 19 de septiembre de 2012 y el 8 de octubre de 2012, por el mismo canal de email, se dio respuesta al organismo en los términos que se indican en la imagen aportada. - Copia de la documentación en papel de las reclamaciones interpuestas por la denunciante contra Vodafone ante la SETSI. Vodafone indica que no ha podido recuperar más papel del aportado en el marco de este procedimiento. 3. Con fecha 3 de enero de 2014, Experian informó lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Los datos de D. A.A.A. con NIF F.F.F., fueron incluidos en Badexcug a instancia de Vodafone en dos ocasiones: - Alta el 29/08/2012, por importe de 70,35€. Baja el 30/09/2012 Alta el 30/12/2012, por importe de 249,44€. Baja el 03/03/2013. 4. Con fecha 21 de enero de 2014, la SETSI remitió la documentación solicitada e informó lo siguiente: - Respecto a la fecha en que el operador tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación: la reclamación fue comunicada por vía telemática al operador el 18/09/2012, como consta en el acuse de recibo de esa Secretaría. El operador contestó al requerimiento de información el 08/10/2012. - El operador recibió la resolución el 03/05/2013. SÉPTIMO: Con fecha 11 de febrero de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 28 de febrero de 2014, Vodafone realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que reiteró lo alegado en el transcurso del procedimiento. Asimismo, expresó su disconformidad con lo contenido en el Fundamento de Derecho III de la Propuesta de resolución en el sentido de que Vodafone informó a los ficheros de solvencia los datos del denunciante asociados a una deuda que no era cierta porque constaba una reclamación administrativa ante la SETSI instada para dirimir la certeza de la deuda. Sin embargo, manifiesta que cuando Vodafone recibió el primer escrito de la SETSI el 18 de septiembre de 2012, sus datos ya habían sido incluidos en los ficheros de solvencia, y su exclusión se practicó cuando el procedimiento ante la SETSI aún no había finalizado. Vodafone solicita que se proceda al archivo del expediente. Subsidiariamente se solicita aplicación del art. 45.5 por falta de culpabilidad de la denunciada o disminución sustancial de la culpabilidad ya que Vodafone desconocía la disconformidad de la denunciante, aplicando una sanción según la escala anterior a las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas comprendidas entre el 6 de diciembre de 2012 y el 20 de mayo de 2013, Don A.A.A. denunció ante la Agencia que Vodafone solicitó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en varias ocasiones a pesar de que había realizado una reclamación ante la SETSI por cobros indebidos (folios 4-11). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 SEGUNDO: Con fecha 23 de marzo de 2012, el denunciante solicitó al Departamento de Bajas de Vodafone mediante fax la baja de sus líneas: D.D.D., E.E.E. y C.C.C. por irregularidades en el servicio y por cobros indebidos (folios 158-159). TERCERO: Con fecha 20 de julio de 2012, Vodafone requirió al denunciante el pago de 70,35€, manifestando “motivo por el cual procedimos en su día a la suspensión cautelar de los servicios que tiene contratados con nuestra Compañía” (folio 149). CUARTO: Con fecha 5 de septiembre de 2012, la SETSI recibió la reclamación del denunciante RC******/12/TLM (folios 144 Y 146-148 entre otros) QUINTO: La SETSI notificó a Vodafone la reclamación del denunciante el 18 de septiembre de 2012 (folios 125 y 145). SEXTO: Con fecha 8 de octubre de 2012, Vodafone comunicó a la SETSI que ha desactivado definitivamente las líneas D.D.D., E.E.E. y C.C.C. realizando dos abonos en la cuenta cliente del denunciante por importe de 377,75€ y de 94,70€. Tras descontar los citados abonos, el denunciante mantiene una deuda con la entidad de 35,28€ que deberá abonar (folios 142-143). SÉPTIMO: Con fecha 17 de octubre de 2012, la SETSI trasladó al denunciante la información facilitada por Vodafone (folios 140-141) OCTAVO: Con fecha 27 de octubre de 2012, el denunciante contestó a la SETSI que Vodafone le reclama un impago de 70,35€ y con fecha 4 de diciembre comunica a la SETSI que le reclaman una deuda de 35,28€ (folios 137-139 y 135-) NOVENO: Con fecha 25 de abril de 2013, la SETSI dictó resolución respecto de la reclamación del denunciante RC******/12/TLM en la que resuelve, básicamente, lo siguiente: - Estimar la reclamación del denunciante en cuanto a la baja de las tres líneas y debiendo anular el operador los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que solicitó la baja. En relación con la facturación de acceso a contenidos Premium inhibirse en el presente asunto (folios 132-134). - La SETSI comunicó a Vodafone la resolución con fecha 3 de mayo de 2013 (folios 125-127) DÉCIMO: Vodafone informó al fichero Badexcug los datos personales del denunciante en dos ocasiones: - Alta el 29/08/2012, por importe de 70,35€. Baja el 30/09/2012 Alta el 30/12/2012, por importe de 249,44€. Baja el 03/03/2013. (folios 120-123). UNDÉCIMO: Vodafone informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante en cuatro ocasiones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Alta el 20/07/2012, por importe de 70,35€. Baja el 29/09/2012 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 - Alta el 23/11/2012, por importe de 249,44€. Baja el 26/02/2013. Alta el 08/03/2013, por importe de 249,44€. Baja el 20/03/2013. Alta el 09/04/2013, por importe de 249,44€. Baja el 16/04/2013 (folios 110-116). DÉCIMO SEGUNDO: En resumen, consta acreditado que la SETSI notificó a Vodafone la reclamación del denunciante el 18 de septiembre de 2012 y Vodafone contestó a la SETSI sobre dicha reclamación el 8 de octubre de 2012. No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos del denunciante en los ficheros de Asnef y Badex con fechas 20 de julio de 2012 y 29 de agosto de 2012 y los mantuvo hasta el 16 de abril y el 30 de marzo de 2013, respectivamente, todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI desde el 18 de septiembre de 2012. La SETSI dictó resolución estimatoria el 25 de abril de 2013 respecto de la reclamación del denunciante RC******/12/TLM, y se la comunicó a Vodafone el 3 de mayo de 2013. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI el 5 de septiembre de 2012, que con fecha 18 de septiembre de 2012 comunicó a Vodafone dicha reclamación presentada por el denunciante (folios 144-148 y 125). Sin embargo, la entidad denunciada había informado al fichero Badexcug los datos personales del denunciante por un saldo deudor inicial de 70,35€ y posterior de 249,44€. La incidencia se dio de alta el 29 de agosto de 2012 y los mantuvo hasta la baja el 3 de marzo de 2013. Asimismo, informó al fichero Asnef los datos personales del denunciante por un saldo deudor inicial de 70,35€ y posterior de 249,44€. La incidencia se dio de alta el 20 de julio de 2012 y de baja el 16 de abril de 2013 (folios 110-116 y 120-123). Por último, con fecha 25 de abril de 2013, la SETSI dictó resolución respecto de la reclamación del denunciante RC******/12/TLM en la que resolvió “Estimar la reclamación del denunciante en cuanto a la baja de las tres líneas y debiendo anular el operador los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que solicitó la baja. En relación con la facturación de acceso a contenidos Premium inhibirse en el presente asunto” (folios 132-134). La SETSI comunicó a Vodafone la resolución con fecha 3 de mayo de 2013 (folios 125-127) En resumen, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI, en septiembre de 2012, en que ésta notificó a Vodafone la reclamación presentada por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 el denunciante. No obstante lo anterior, Vodafone mantuvo los datos del denunciante en los ficheros de Asnef y Badex hasta 3 de marzo y el 16 de abril de 2013, todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales del denunciante a los ficheros de Asnef y Badex asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  38. d)y
  39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende que no procede apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. En lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia patrimonial Badexcug y Asnef se dieron de baja el 30 de marzo y el 16 de abril de 2013, respectivamente, todo ello a pesar de que Vodafone tenía conocimiento de la reclamación ante la SETSI desde el 18 de septiembre de 2012. Por otro lado, la SETSI dictó resolución, con fecha 25 de abril de 2013, estimando la reclamación del denunciante en cuanto a la baja de las tres líneas y debiendo anular el operador los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que solicitó la baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
  41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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