PS-00634-2013

1/8 Procedimiento Nº PS/00634/2013 RESOLUCIÓN: R/01007/2014 ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21/11/12 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. F.F.F. en el que declara que VODAFONE le ha incluido en el fichero de morosos de ASNEF. Añade que la entidad le atribuye líneas de teléfono y servicios que no ha contratado a excepción de uno de ellos, sin poder cotejar los servicios facturados ya que la entidad no se las proporciona SEGUNDO: Aporta los siguientes documentos: * Escrito de fecha 12/11/2012 dirigido a VODAFONE en el que solicita la cancelación de sus datos personales en los ficheros de VODAFONE relativos a la línea E.E.E. sobre la que la entidad le reclama una deuda de 79,96 € y sobre los números D.D.D. sobre los que la entidad le reclama 133,88 €. En dicho escrito manifiesta que únicamente reconoce la contratación de la línea D.D.D. y solicita por ello le acrediten la contratación del resto de líneas que le atribuyen así como copia de las facturas que le reclaman y la cancelación del dato de deuda en el fichero de ASNEF. * Escrito de fecha 7/12/2011 dirigido por el denunciante a VODAFONE en el que reprocha a la entidad que le reclamen una deuda sin explicarle de donde viene. * Escrito de fecha 1/3/2012 de VODAFONE dirigido al denunciante y mediante el que le reclaman una deuda de 79,96 € respecto de la línea E.E.E. y una deuda de 133,88 € respecto de las líneas C.C.C.. * Escrito de fecha 15/3/2012 del denunciante a VODAFONE en el que manifiesta que no tener constancia de las cantidades reclamadas ni de las facturas que, según VODAFONE, dan lugar a dicha deuda, por lo que solicita la remisión de éstas. * Escrito de fecha 14/5/2012 del denunciante a VODAFONE en el que vuelve a requerir el envío de las facturas que, según VODAFONE, dan lugar a las deudas reclamadas TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/769/2013. Concluyéndose la investigación con informe de fecha 28/10/13 CUARTO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 19/11/13 iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. Por la presunta infracción del art 6 de la LOPD QUINTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 9/12/13, que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: D F.F.F., mediante escrito de fecha 5/12/13, manifestó su voluntad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 personarse como interesado en el presente procedimiento. SEPTIMO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. OCTAVO: Se dictó, con fecha 20/3/14, Propuesta de Resolución en el sentido que por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se dictase resolución de Archivo del presente procedimiento sancionador. NOVENO: Por escrito de fecha 11/4/14 la entidad denunciada ha aceptado el contenido de la propuesta de resolución. DECIMO: Por escrito de fecha 26/4/14 el denunciante reconoce las firma de dichos contratos, manifestando que en todo caso VODAFONE debía haber cancelado dichos datos al corresponder a unas líneas que estaban de baja. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. F.F.F. en la que manifiesta que VODAFONE le atribuye líneas de teléfono y servicios que no ha contratado a excepción de uno de ellos, sin poder cotejar los servicios facturados ya que la entidad no se las proporciona 2º Consta la siguiente documentación adjuntada al escrito de denuncia: * Escrito de fecha 12/11/2012 dirigido a VODAFONE en el que solicita la cancelación de sus datos personales en los ficheros de VODAFONE relativos a la línea E.E.E. sobre la que la entidad le reclama una deuda de 79,96 € y sobre los números D.D.D. sobre los que la entidad le reclama 133,88 €. En dicho escrito manifiesta que únicamente reconoce la contratación de la línea D.D.D. y solicita por ello le acrediten la contratación del resto de líneas que le atribuyen así como copia de las facturas que le reclaman y la cancelación del dato de deuda en el fichero de ASNEF. * Escrito de fecha 7/12/2011 dirigido por el denunciante a VODAFONE en el que reprocha a la entidad que le reclamen una deuda sin explicarle de donde viene. * Escrito de fecha 1/3/2012 de VODAFONE dirigido al denunciante y mediante el que le reclaman una deuda de 79,96 € respecto de la línea E.E.E. y una deuda de 133,88 € respecto de las líneas C.C.C.. * Escrito de fecha 15/3/2012 del denunciante a VODAFONE en el que manifiesta que no tener constancia de las cantidades reclamadas ni de las facturas que, según VODAFONE, dan lugar a dicha deuda, por lo que solicita la remisión de éstas. * Escrito de fecha 14/5/2012 del denunciante a VODAFONE en el que vuelve a requerir el envío de las facturas que, según VODAFONE, dan lugar a las deudas reclamadas 3º Consta como domicilio del interesado C/ B.B.B. 4º en base a la información y documentación aportada por la entidad denunciada ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 quedado constancia de los siguientes hechos: * Constan las siguientes líneas asociadas la cuenta de cliente número ***CLIENTE.1 con las siguientes fechas de alta y baja: LINEAS ALTA BAJA Motivo baja I.I.I. 4/8/04 31/5/06 Portabilidad operadora K.K.K. 18/01/11 9/7/11 Solicitud directa a Vodafone D.D.D. 3/3/06 12/7/11 Portabilidad a otra operadora * Que las tres líneas fueron dadas de alta a través de venta directa por VODAFONE, es decir, por empleados de la propia VODAFONE, por lo que no hubo ni agente ni distribuidor intermediario. * Respecto de las facturas, aporta VODAFONE el listado de facturas emitidas asociadas a la cuenta de cliente con el número ***CLIENTE.1 que agrupa a los tres números. Las facturas son mensuales y corresponden al periodo comprendido entre el 15/2/2011 y 15/7/2011. A fecha de 5/3/2013 todas las facturas se encuentran pagadas no existiendo deuda pendiente. Añade la operadora que todas las facturas fueron pagadas puntualmente excepto la factura de 15/7/2011 por importe de 133,88€ que fue devuelta en fecha de 11/8/2011 y que fue finalmente abonada por el cliente en fecha de 12/11/2011. VODAFONE aporta copia de la factura inicialmente impagada de fecha * VODAFONE aporta copia de los contratos relativos a los números E.E.E.. * De la documentación presentada se desprende que la deuda reclamada tenía su origen en consumos realizados en la línea D.D.D. justo antes de portar dicha línea a otro operador además de una penalización de 80 € por no haber cumplido el periodo de permanencia de 18 meses. Esta cantidad fue rectificada por VODAFONE abonando 66,95 € relativos a la parte proporcional de los 18 meses que si permaneció de alta con VODAFONE. 5º Por parte de VODAFONE se ha aportado copia del DNI del denunciante, coincidiendo la rúbrica de la firma con la que aparece en los contratos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 informe E/0 E/769/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, VODAFONE ESPAÑA, S.A.. hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento tratándola en sus ficheros como titular de cuatro líneas, de las que el denunciante sólo reconoce la contratación de una de ellas VODAFONE ha presentado, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de Inicio: manifestado lo siguiente, en síntesis, * Que el denunciante figura como titular de los servicios A.A.A. Todas las líneas fueron dadas de alta en tienda propia, aportándose los contratos asociados a dichos servicios, a excepción del relativo al servicio D.D.D. el cual reconoce expresamente el denunciante * Las facturas previas fueron abonadas. Se generó una deuda por importe de 133.88 E en la que se refleja consuno junto con el importe derivado del incumplimiento del compromiso de permanencia. Finalmente dicha factura fue abonada lo que demuestra el reconocimiento de los servicios * Que no se ha producido infracción del artículo 6. Los contratos aportados verifican la contratación realizada por el denunciante y por consiguiente su consentimiento para la prestación del servicio. Respecto a la línea D.D.D. sin perjuicio de que no se ha podido aportar el contrato el propio denunciante reconoce la contratación de dicho servicio. Además el hecho de que abonara todas las facturas incluyendo el abono posterior de la deuda generada tras la devolución de la última factura es muestra clara del reconocimiento del servicio. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. V Se analiza en el presente procedimiento si por parte de VODAFONE se asociaron los datos personales del denunciante a tres líneas que no reconoce como suyas Existiendo otra línea: D.D.D. que si reconoce. El artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. Un adecuado análisis del concepto exigirá poner de manifiesto cuál es a juicio de esta Agencia la interpretación que ha de darse a estas cuatro notas características del consentimiento, siguiendo a tal efecto los criterios sentados en las diversas recomendaciones emitidas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación con la materia que nos ocupa. A la luz de dichas recomendaciones, el consentimiento habrá de ser:
5. a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
6. b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
7. c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
8. d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Ahora bien, en el presente caso no ha sido posible determinar la existencia de infracción alguna a la LOPD por parte de VODAFONE habida cuenta que ha aportado copia de los contratos de las líneas E.E.E. y A.A.A.. Contratos en los que aparece la firma del denunciante cuya rúbrica coincide con la copia del DNI del denunciante aportado por la entidad y con la copia del DNI que figura en el escrito de denuncia. No existe, por tanto un tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante por parte de VODAFONE, ya que Sr. F.F.F. ha reconocido que firmó dichos contratos, pertenecientes a números de teléfonos de otras líneas que se solicitaron en su día. Por consiguiente ha quedado acreditado la prestación de consentimiento por parte del denunciante en relación a las líneas en las que figura como titular. VI Consecuentemente, y faltando el hecho determinante presupuesto de la actividad sancionadora, esto es, el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante por parte de VODAFONE es necesario aplicar el principio de presunción de inocencia que debe de regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y que ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, ya que el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones se encuentra condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990 de 26 de abril considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” En consecuencia, no se advierte incumplimiento alguno de la normativa de protección de datos, puesto que los hechos constatados no evidencian conducta subsumible en el catálogo de infracciones previstas y sancionadas en el Título VII de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a F.F.F.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es