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PS-00635-2013

1/20 Procedimiento Nº PS/00635/2013 RESOLUCIÓN: R/00871/2014 En el procedimiento sancionador PS/00635/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14/11/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA y TELEFONICA MOVILES), han dado de alta a su nombre, sin su conocimiento ni consentimiento, la línea móvil ***TEL.1 y la línea fija ***TEL.2, respectivamente. Vinculada a esas líneas se ha generado una deuda que se le reclama, y sus datos personales han sido objeto de inclusión en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA, TELEFONICA MOVILES, ASNEF-EQUIFAX teniendo conocimiento de que: En relación a la inclusión en ASNEF: - Con fecha 22/10/2013 se solicita a EQUIFAX información relativa a la inclusión de los datos vinculados al denunciante. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En los sistemas de EQUIFAX figura una incidencia asociada al DNI de la denunciante, como consecuencia de una inclusión realizada por TELEFÓNICA con fecha de alta 06/08/2012 por una deuda por importe de 62,24 €. Dicha inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de 09/08/2012 a (C/..............1) 11 2 I, ***POBLACIÓN.1. La inclusión fue dada de baja con fecha 04/12/2012. La deuda informada ascendía en ese momento a 213,25 €. - EQUIFAX expone que la afectada ejerció su derecho de cancelación mediante la remisión de un escrito con entrada en la entidad el 13/11/2012. En su escrito planteaba una presunta suplantación de identidad. La cancelación fue desestimada ya que la entidad informante exigió la presentación de una denuncia al respecto. EQUIFAX manifiesta que la respuesta enviada a la afectada confirmándosele la inclusión fue devuelta por el Servicio de Correos. En relación a la línea ***TEL.1: - Con fecha 19/02/2013 se solicita a TELEFONICA MOVILES información relativa a la denunciante en relación a la línea ***TEL.1. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 - Manifiesta TELEFONICA MOVILES que según sus sistemas informáticos, a nombre de la denunciante estuvo contratada la línea ***TEL.1 figurando como fecha de alta el 09/05/2012 y de baja el 27/09/2012. - TELEFONICA MOVILES aporta copias de las facturas emitidas a nombre de la denunciante relativa a los meses de Junio, Julio y Agosto de 2012, facturas que fueron anuladas por el departamento de fraude (aunque no aporta documento acreditativo al respecto). - Señala TELEFONICA MOVILES que la contratación de la línea ***TEL.1 se realizó telefónicamente aportando copia de la grabación. A pesar de lo anterior, cabe señalar que:  Según la grabación la contratación del número ***TEL.1 se ha realizado a nombre de A.A.A., DNI es ***DNI.1 y domicilio en la calle (C/..............1), 11, 2º I, ***CP.2 - ***POBLACIÓN.1, Madrid. No obstante, las facturas van dirigidas a B.B.B. con DNI ***DNI.1 y domicilio en cl (C/.................2)., ***CP.1 ***POBLACIÓN.1, Madrid.  En la grabación no se deja constancia de la fecha en que se produce la contratación.  En la grabación se hace referencia a que se trata de una migración de prepago a contrato. Sin embargo no se ha aportado documentación acreditativa de este extremo. En relación a la línea ***TEL.2: - Con fecha 30/10/2013 se personan en el domicilio de TELEFÓNICA dos inspectores de esta Agencia, al objeto de practicar las pertinentes actuaciones de inspección previa en relación a la contratación de la línea ***TEL.2 a nombre de A.A.A.. En el marco de dicha inspección se verifica lo siguiente: - Solicitando acceso a los sistemas de información de la entidad, se comprueba lo siguiente:  Utilizando como criterio de búsqueda el número de línea ***TEL.2, el sistema arroja como resultado que la línea se encuentra actualmente de alta desde el 27/10/2012 a nombre de una persona distinta de la denunciante.  Utilizando como criterio de búsqueda el DNI ***DNI.1 el sistema arroja como resultado la ficha de cliente de A.A.A., que aparece como ex cliente, no teniendo vinculado en la actualidad ningún servicio a su nombre.  Se solicita acceso a la base de datos que recoge información relativa al histórico de líneas, utilizando como criterio de búsqueda la línea ***TEL.2. El sistema arroja como resultado que dicho servicio estuvo dado de alta a nombre de A.A.A. entre el 03/02/2012 y el 10/08/2012, constando como domicilio asociado Calle (C/..............1) 11 2 I, de ***POBLACIÓN.1 de Madrid. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 - Se solicita acceso a los datos relativos a la contratación de la línea ***TEL.2 a nombre de A.A.A., incluyendo la copia del contrato o grabación que acrediten la contratación y consiguiente consentimiento del cliente. Igualmente, se solicita acceso a los contactos (reclamaciones) que pudieran haberse producido entre A.A.A. y la entidad TELEFÓNICA. La representante de la entidad manifiesta que, dada la fecha en que se produjo la contratación (más de un año), en el momento de realizarse la inspección no puede accederse a esa información, debiendo requerirse al servicio de gestión documental de la entidad. Consecuentemente, los inspectores actuantes requieren a la representante de la entidad inspeccionada para que, en el plazo máximo de CINCO DÍAS, remita a la AEPD:  Copia del contrato, grabación o soporte documental que acredite la contratación realizada de la línea ***TEL.2 a nombre de A.A.A..  Copia de los contactos que se hubieran podido producir por parte de A.A.A. en relación a la línea ***TEL.2. - Con fecha 06/11/2013 tiene entrada en la AEPD escrito remitido por TELEFÓNICA, del que se desprende lo siguiente: o TELEFÓNICA expone que no ha sido posible localizar la grabación efectuada para la contratación de la línea ***TEL.2. No obstante manifiestan que sí se ha podido localizar una anotación relativa a la grabación de la llamada efectuada para tramitar el alta de dicha línea. Según impresión de pantalla adjunta, con fecha 02/02/2012, a las 17.25 horas se inició la grabación de una llamada telefónica. En el campo “persona” consta el nombre A.A.A.. o TELEFÓNICA manifiesta que con fecha 26/11/2012 consta un contacto con la afectada, relativo a una reclamación presentada por ésta. Se aporta copia de una tabla que recoge diferentes contactos vinculados a las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1. El único relativo a la línea ***TEL.2 es de fecha 26/11/2012 y está etiquetado como “reclamaciones de facturación”. Se hace necesario subrayar que entre los restantes contactos que figuran en esa tabla, todos ellos vinculados a la línea ***TEL.1 (la otra línea objeto de estas investigaciones), el fechado a 29/01/2013 hace referencia a la recepción de un escrito enviado por el cliente. o TELEFÓNICA aporta copia de un expediente de reclamación instado ante la SETSI por la denunciante. La reclamación fue remitida a TELEFÓNICA con fecha 21/11/2012. En su reclamación la denunciante aportó una documentación idéntica a la adjuntada a la denuncia presentada ante la AEPD. TELEFÓNICA dio respuesta a dicha reclamación mediante el envío de una carta (cuya copia también aporta) de fecha 28/11/2012. En dicha carta expone que las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 se encuentran de baja, habiéndose procedido a anular las facturas emitidas y a desvincular los datos de la afectada de la deuda existente en sus sistemas. Añade la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 operadora que, en el momento de remitir esa carta, los datos de la afectada no se encuentran incluidos en ficheros de información sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias. TERCERO: Con fecha 13/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y a TELEFONICA MOVILES por presunta infracción del artículo 6.1 de la de la LOPD, tipificadas todas ellas como graves en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas cada una, con multas de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA y TELEFONICA MOVILES solicitaron mediante e-mail de fecha 15/11/2013 copia del expediente; en fechas 19 y 22/11/2013 las representaciones de las denunciadas se personaron en esta Agencia para tomar vista del expediente y copia de los documentos integrantes del mismo; en fechas 19 y 20/11/2013, las citadas representaciones solicitaron ampliación del plazo para contestar, que mediante escritos del instructor de fechas 21 y 22/11/2013 fue ampliado a otros siete días. La denunciante mediante e-mail de 25/11/2013 solicito comparecer en el procedimiento; mediante escrito del instructor de misma fecha se le tenía a la denunciante en dicha condición a los efectos oportunos. La representación de TELEFONICA mediante escrito de 10/12/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - En primer lugar, la aclaración sobre los hechos objeto de la presunta infracción. - La inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD. - Vulneración del principio de presunción de inocencia. - Actuación diligente de la entidad y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD. La representación de TELEFONICA MOVILES mediante escrito de 10/12/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - En primer lugar, en cuanto a los hechos manifestación de disconformidad. - La inaplicabilidad del artículo 6.1 de la LOPD. - La ausencia de culpabilidad. - Vulneración del principio de presunción de inocencia. - Aplicación del principio de proporcionalidad. QUINTO: Con fecha 16/12/2013 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00820/2013. Dar por reproducidos a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00635/2013 presentado por TELEFÓNICA y TELEFONICA MOVILES, así como la documentación que a ellas acompañan. Solicitar a TELEFONICA copia de todas las facturas emitidas en el periodo 03/02/2012 al 10/08/2012, en relación con la línea de telefonía fija ***TEL.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 Solicitar a TELEFONICA MOVILES copia del primer aviso de pago remitido a la denunciante en relación con la facturación de la línea ***TEL.1. Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a la SESTI copia del expediente *******/12/TLM instruido a consecuencia de reclamación interpuesta por la denunciante. Solicitar a ASNEF-EQUIFAX copia de los datos que figuran en sus ficheros en relación con la denunciante, por deudas informadas por TELEFONICA MOVILES. En fecha 27/12/1013 ASNEF-EQUIFAX y TELEFONICA y el 02/01/2014 TELEFONICA MOVILES dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 21/03/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción del artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como grave en el artículo 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. c)de dicha norma, con multas de 50.000 y 20.000 euros respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica y, a TELEFONICA MOVILES, por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. b)de dicha norma, con multa de 50.000, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TELEFONICA solicitó mediante e-mail de fecha 31/03/2014 copia de documentos que integraban el expediente; personada la representación de la citada entidad, el 01/04/2014 le fueron entregadas copia de los documentos solicitados. También la representación de la entidad, el 09/04/2014, remitió mediante e-mail grabación CD relativa al procedimiento, si bien la misma se encontraba en blanco. La representación de TELEFONICA presento el 09/04/2014 escrito de alegaciones, reiterando las ya formuladas con anterioridad y, además, que la sanción propuesta era desproporcionada, que se procediera al archivo de las actuaciones por no concurrir ninguno de los presupuestos necesarios para sancionar. La representación de TELEFONICA MOVILES presento el 10/04/2014 escrito de alegaciones, reiterando las ya formuladas con anterioridad, que constaba grabación de la contratación de la línea en disputa y que el domicilio que figura en la misma estuvo habitado por la denunciante y que se aplique subsidiariamente el artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 PRIMERO. En fecha 14/11/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en el que manifiesta que han dado de alta una línea de telefonía fija y una línea de telefonía móvil asociadas a los números ***TEL.2 y ***TEL.1 respectivamente, a su nombre y sin su consentimiento; derivada de dicha contratación le están reclamando el pago de una deuda que no le corresponde y le han incluido en el fichero ASNEF (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI de la denunciante nº ***DNI.1 (folio 34). TERCERO. Consta comparecencia de la afectada, de fecha 22/08/2012, ante la Guardia Civil de Las Rozas Madrid), en la que denuncia que había recibido una carta de TELEFONICA MOVILES para la formalización de un contrato de telefonía móvil asociado al número ***TEL.1; que no había realizado gestión alguna encaminada a dar de alta dicha línea, por lo que la citada empresa le había indicado que dejara sin efecto el alta de la misma, interesándose a su vez por el tratamiento que se estaba llevando a cabo de sus datos de carácter personal; que también había recibido carta en la que le reclamaban el pago de 27,97 euros y que dicha carta es el segundo aviso de pago pero que no había recibido el primero, constando en el mismo sus datos pero que el nombre no es el suyo, figurando una tal B.B.B.; que había realizado numerosas llamadas a TELEONICA MOVILES para dar de baja la línea y le habían indicado que debía hacerlo por carta (folios 10 a 12). CUARTO. La denunciante aporta copia del contrato Servicio Móviles Movistar, relativo a la línea de telefonía correspondiente al número ***TEL.1; en el mismo solamente figuran los datos personales de la denunciante. No consta firma alguna (folio 7). QUINTO. Consta que la denunciante se dirigió a TELEFONICA MOVILES mediante burofax, carta de fecha 30/08/2012, en la que les exponía que alguien había suplantado su identidad, dando de alta a su nombre el número de teléfono ***TEL.1, habiendo recibido en su domicilio el contrato a su nombre , donde constaban todos sus datos personales; en ese mismo instante se puso en contacto con la entidad indicándoles que era un fraude, pues ella no había procedido al alta, rogándoles que solucionaran el asunto y dieran de baja la línea (la denunciante aporta una carta de 29/05/2012 que dice haber enviado a la entidad) . Sin embargo, recibió en su domicilio un aviso de pago de una factura de dicha línea correspondiente a julio/2012 por lo que les instaba nuevamente a que dieran de baja la citada línea por no haber sido ella la contratante (folios 13 a 16). SEXTO. Consta nueva comparecencia de la afectada, de fecha 07/11/2012, ante la Guardia Civil de Las Rozas (Madrid), en la que denuncia que en esa misma fecha había recibido una llamada de Medina Cuadros Abogados en la que le reclamaban un importe de 213,25 euros por el impago de la línea de telefonía fija ***TEL.2; que el domicilio de dicha línea coincide con el antiguo domicilio de la denunciante; que puesta en contacto con la compañía para la averiguación de datos sobre la citada línea que figura a su nombre TELEFONICA le había informado que se encontraba a nombre de una tercera persona (C.C.C.); que dicha línea se dio de alta a nombre de la denunciante en agosto de 2012; que la denunciante nunca había firmado ni solicitado contrato de línea fija; que el número de telefonía móvil con número ***TEL.1 seguía figurando a su nombre sin haber sido dado de baja por la compañía a pesar de los intentos en este sentido (folios 28 a 30 ). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 SEPTIMO. Constan Avisos de Pago remitidos por TELEFONICA MOVILES a la denunciante, de fechas de emisión 11/08/2012 (2º) y 04/09/2012 (2º), relativos a las facturas ***FACTURA.1 y ***FACTURA.2, de fechas julio y agosto 2012, por importes de 27,97 euros y 31,70 euros, conminándole a hacer efectivo el pago de los citados importes, acompañando el documento de pago para hacerlo efectivo en las oficinas bancarias que en él se indican y en el plazo señalado e informando “que en caso de continuar el impago de la deuda Telefónica Móviles España se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias…” (folios 24 y 26). OCTAVO. Constan facturas emitidas por TELEFONICA MOVILES con relación a la línea de telefonía asociada al número ***TEL.1: - ***FACTURA.1, de fecha 01/07/2012, por importe de 27,97 euros - ***FACTURA.2, de fecha 01/08/2012, por importe de 31,70 euros - ***FACTURA.3, de fecha 01/09/2012, por importe de 30,47 euros (folios 46 a 48) Asimismo, constan las facturas rectificativas: - ***FACTURA.4, de fecha 10/09/2012, por importe de -27,97 euros - ***FACTURA.5, de fecha 13/09/2012, por importe de -31,70 euros Consta que las citadas facturas rectifican a las de referencia ***FACTURA.2 y ***FACTURA.1, por Uso indebido (folios 25 y 27). En todas ellas figuran como nombre del titular y a efectos de facturación B.B.B. y como domicilio de la titular y a efectos de facturación C/ (C/.................2), 2, 1RO G, ***POBLACIÓN.1 (Madrid). TELEFONICA MOVILES ha señalado que “las facturas fueron anuladas por el Departamento de Fraude” (folio 41) NOVENO. La denunciante presentó ante la SETSI el 16/11/2012 reclamación RC*******/12/TLM, sobre las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 (folio 292); reclamación que fue trasladada a TELEFONICA MOVILES el 21/11/2212, contestando el 28/11/2012 que: “Al respecto le comunico que, las líneas con número ***TEL.1 y ***TEL.2, objeto de la presente reclamación, se encuentran de baja en nuestra empresa. Asimismo, estimando las manifestaciones de la denunciante, hemos procedido a la anulación de sus facturas, desvinculando sus datos de la deuda existente en nuestros registros informáticos. Por otra parte, le comunico que, en la actualidad, los datos de la denunciante no están incluidos en los ficheros de información sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias, por parte de nuestra empresa” (folio 293 y 291). Trasladada a la denunciante, no formulando alegación alguna, la SETSI el 17/07/2013 resolvió Considerar atendida la reclamación (folio 288). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 DECIMO. En fecha 27/12/2013, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta incidencia asociada al identificador NIF ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, informada por TELEFONICA, por una operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 06/08/2012-04/12/2012, por un saldo impagado de 213,25 euros. La citada incidencia fue notificada a la dirección C/ (C/..............1), 11, 2 I, ***CP-3-***POBLACIÓN.1 (Madrid) (folios 254, 257). UNDECIMO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fecha 13/11/2012, en el ejercicio del derecho de cancelación de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en fecha 16/11/2012 le informaba que los mismos habían sido confirmados por la entidad infórmate “por lo que le comunicamos que no podemos atender a solicitud de CANCELACION” También le informaban que sus datos habían sido consultadas en los últimos seis meses por las entidades adheridas: Bankia, Telefónica y Fin. El Corete Ingles (folios 260 y 261). DUODECIMO. Consta Acta de Inspección E/00820/2013/I-01 realizada en las dependencias de TELEFONICA en la que los inspectores actuantes ponen de manifiesto los siguientes hechos: 1. (…) 2. Los inspectores actuantes solicitan acceso a los sistemas de información de la entidad, sobre los que se realizan las siguientes comprobaciones: 2.1 Utilizando como criterio de búsqueda el número de línea ***TEL.2, el sistema arroja como resultado que la línea se encuentra actualmente de alta desde el 27/10/2012 a nombre de una persona distinta de la denunciante. 2.2 Utilizando como criterio de búsqueda el DNI ***DNI.1 el sistema arroja como resultado la ficha de cliente de la denunciante, que aparece como ex cliente, no teniendo vinculado en la actualidad ningún servicio a su nombre. 2.3 Se solicita acceso a la base de datos que recoge información relativa al histórico de líneas, utilizando como criterio de búsqueda la línea ***TEL.2. El sistema arroja como resultado que dicho servicio estuvo dado de alta a nombre de la denunciante entre el 03/02/2012 y el 10/08/2012, constando como domicilio asociado Calle (C/..............1) 11 2 I, de ***POBLACIÓN.1 de Madrid. (…) 2.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Los inspectores actuantes solicitan acceso a los datos relativos a la contratación de la línea ***TEL.2 a nombre de la denunciante, incluyendo la copia del contrato o grabación que acrediten la contratación y consiguiente consentimiento del cliente. Igualmente, se solicita acceso a los contactos (reclamaciones) que pudieran haberse producido entre la denunciante y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 La representante de la entidad manifiesta que, dada la fecha en que se produjo la contratación (más de un año), en el momento presente no puede accederse a esa información, debiendo requerirse al servicio de gestión documental de la entidad. 3. Los inspectores actuantes requieren a la representante de la entidad inspeccionada para que, en el plazo máximo de CINCO DÍAS, remitan a la AEPD: - Copia del contrato, grabación o soporte documental que acredite la contratación realizada de la línea ***TEL.2 a nombre de la denunciante. - Copia de los contactos que se hubieran podido producir por parte de la denunciante en relación a la línea ***TEL.2”. (folios 59 y 60). TRIGESIMO. TELEFONICA MOVILES y TELEFONICA no han aportado documentación que acredite que la denunciante haya mantenido relación contractual con ambas entidades en relación con las líneas de telefonía asociadas a los números ***TEL.1 y ***TEL.2. TELEFONICA en respuesta aportada el 06/11/2013, ha señalado “que no ha sido posible la localización de la grabación efectuada” y aporta Boletín de Actuación en Domicilio en relación con el número ***TEL.2, figurando como titular A.A.A. y nº de DNI ***DNI.1, datos que no se corresponden con los de la denunciante (folios 89 y 230). TELEFONICA MOVILES aporta grabación de la contratación número ***TEL.1 realizada a nombre de A.A.A. y domicilio en la calle (C/..............1), 11, 2º I, ***CP.2 - ***POBLACIÓN.1, Madrid (folio 124); pero las facturas van dirigidas a B.B.B. y domicilio en calle (C/.................2), nº 2 1 RO G., ***CP.1 ***POBLACIÓN.1, Madrid. En la grabación no consta la fecha en que se produce la contratación y se hace referencia a que se trata de una migración de prepago a contrato (folio 124). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a TELEFONICA y a TELEFONICA MOVILES en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociar entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA y TELEFONICA MOVILES no han acreditado en el presente procedimiento que cuenten con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, materializado en el alta de las líneas telefónicas asociadas a los números ***TEL.2 y ***TEL.1 respectivamente, ni que cuenten con habilitación legal para ello. En el caso de TELEFONICA y como consta en el hecho probado catorce, en respuesta al requerimiento de información de los servicios de inspección, de fecha 06/11/2013, no ha aportado acreditación documental de la contratación y ha señalado “que no ha sido posible la localización de la grabación efectuada”; sin embargo, aporta copia del Boletín de Actuación en Domicilio en relación con la instalación de la línea ***TEL.2, figurando como titular A.A.A. y nº de DNI ***DNI.1, datos que no se corresponden con los de la denunciante. Además, constan emitidas ocho facturas, desde el 13/03/2012 al 13/09/2012 (folios 271 a 278), por cuya deuda fue incluida en ficheros de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 En el caso de TELEFONICA MOVILES y como consta en el hecho probado catorce, es cierto que se aporta grabación de la contratación número ***TEL.1 por una persona que se identifica con el nombre y apellidos de la denunciante y domicilio en C/ (C/..............1), 11, 2º I, ***CP.2 - ***POBLACIÓN.1, Madrid. Sin embargo, las facturas van dirigidas a B.B.B. y domicilio en calle (C/.................2), nº 2 1 RO G., ***CP.1 ***POBLACIÓN.1, Madrid. Además, en la grabación no consta la fecha en la que se realiza la misma, haciéndose referencia a una migración de prepago a contrato, sin que se haya aportado documentación acreditativa de este extremo, resultando cuando menos curioso que la grabación que se solicita no estuviera a disposición de los inspectores el día que se llevó a cabo la inspección en la sede de la entidad, siendo remitida a los pocos días. A mayor abundamiento, TELEFONICA MOVILES ha señalado en relación con las facturas emitidas en relación con la línea que fueron anuladas por el departamento de Fraude, rectificadas las de referencia ***FACTURA.2 y ***FACTURA.1, por Uso indebido (folios 25, 27 y 41). Dichos tratamientos de datos vulneran el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA y a TELEFONICA MOVILES tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III En segundo lugar, se imputa a TELEFONICA la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante figuraron incluidos en el fichero ASNEF, desde el 06/08/2012 al 04/12/2012, por un saldo impagado de 213,25 euros, no respondiendo con veracidad a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), puesto que la denunciante no mantenía relación contractual con la entidad en relación con la línea de telefonía fija generadora de la deuda, nº ***TEL.2. A mayor abundamiento, la deuda informada a los ficheros de solvencia patrimonial adolecía del requisito de certeza, puesto que la denunciante había presentado reclamación ante la SETSI el 16/11/2012, reclamación RC*******/12/TLM, sobre las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2; reclamación que era conocida por la entidad denunciada, por lo que debió proceder a la baja cautelar de los datos incluídos en el fichero. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  7. c)de la citada Ley Orgánica. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  8. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  9. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), puesto que la misma no era cierta, vencida ni exigible. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  10. d)y
  11. c)de la citada Ley Orgánica. V Alega la representación de TELEFONICA MOVILES que no concurre culpabilidad en la actuación de su mandante, habiendo actuado con la plena y fundada creencia excluyente de toda responsabilidad. Cabe señalar al respecto, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  12. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 03/06/2010 señala que “Se aduce en segundo lugar, la falta de intencionalidad amparándose en que se trata de un hecho aislado originado por un error cometido por parte de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, que se subsanó en el momento en que se tuvo conocimiento del mismo. Se hace referencia al principio de culpabilidad y además se alega que se han implementado más medidas para evitar que vuelva a ocurrir otro hecho similar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 En cuanto al principio de culpabilidad cabe reseñar que la responsabilidad objetiva está proscrita, ciertamente, en el ámbito administrativo sancionador, siendo preciso la existencia del elemento culpabilísimo para que concurran los elementos de la infracción administrativa. Como señala la STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En el caso de autos la infracción apreciada se puede cometer tanto de forma dolosa como culposa, siendo atribuible en este caso a título de culpa por falta de diligencia, pues la conducta típica pudo haberse evitado atendidos los parámetros ordinarios de cuidado y precaución. Es más la propia parte reconoce que la no cancelación de los datos del denunciante se produjo por un error de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, error que no viene sino a traslucir esa falta de cuidado o diligencia que constituye la esencia de la culpa. Finalmente reseñar que este es el criterio seguido por la Sala en supuestos semejantes al presente”. Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a TELEFONICA MOVILES a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de sus clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En definitiva, se ha producido por parte de TELEFONICA MOVILES un tratamiento de los datos de la denunciante, asociándolos con la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1; línea de la que se aporta grabación, si bien, no consta la fecha de la misma y emitiéndole facturas, si bien estas van dirigidas a B.B.B. y domicilio en calle (C/.................2), nº 2 1 RO G., ***CP.1 ***POBLACIÓN.1, Madrid, (domicilio actual de la denunciante), cuando en la grabación consta como domicilio C/ (C/..............1), 11, 2º I, ***CP.2 - ***POBLACIÓN.1, Madrid, sin que haya acreditado y justificado dicha modificación. Por tanto, resulta evidente que TELEFONICA MOVILES no ha actuado con la diligencia debida al no adoptar las medidas adecuadas y requisitos mínimos exigibles en cualquier contratación, como es la fecha del contrato y la modificación de los datos del contratante sin su justificación, por ello debe considerarse que TELEFONICA MOVILES ha vulnerado la LOPD. VI Alega la representación de TELEFONICA y TELEFONICA MOVILES que de acuerdo al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución “los procedimientos sancionadores respetaran la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”; es decir, que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, corresponde a la Administración Pública actuante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 En relación con lo que antecede, lo que garantiza el principio de presunción de inocencia es que ésta sólo puede destruirse, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 120/1994, de 25 de abril, “cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo”; pero en ningún caso significa que existiendo prueba de cargo suficiente obtenida en base a medios probatorios lícitos, el sancionado esté exento de actividad probatoria tendente a justificar su conducta. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26/07/1988, sostiene que “frente a las pruebas no solo indiciarias, sino también de cargo..., el interesado en su momento no llevó a cabo la imprescindible contraprueba, incidiendo en el error tantas veces observado por este Tribunal, de entender que este principio presuntivo supone, sin más, una inversión de la carga de la prueba”. En el presente caso, ni TELEFONICA ni TELEFONICA MOVILES han presentado prueba o contraprueba alguna que pudiera desvirtuar, o simplemente, suscitar un indicio de duda razonable que hubiera puesto en cuestión las infracciones imputadas. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  13. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  14. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de TELEFONICA, ha vulnerado tanto el principio del consentimiento, artículo 6.1, como el principio de calidad de los datos, artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, y la de TELEFONICA MOVILES, ha vulnerado el principio del consentimiento, artículo 6.1; infracciones que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificadas, respectivamente, en los artículos 44.3.
  15. b)y 44.3.
  16. c)de la Ley Orgánica 15/1999. TELEFONICA ha incurrido en las dos infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondía y sin que existiera relación contractual en relación con la línea asociada al número ***TEL.2, de la que procedía la citada deuda y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  17. b)y 44.3.
  18. c)de la citada Ley Orgánica. Por su parte, TELEFONICA MOVILES ha incurrido en la infracción del principio de consentimiento, artículo 6.1, al tratar los datos de la denunciante asociados a la contratación de la línea ***TEL.1, línea que no había sido contratada por la afectada y que encuentra su tipificación en los artículos 44.3.
  19. b)de la LOPD. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA y TELEFONICA MOVILES ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45. 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad y antijuridicidad del hecho, estableciendo una cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado el artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a la línea telefónica asociada al número ***TEL.2, sin que haya acreditado la contratación de la misma, emitiéndole facturas e incluyendo sus datos de carácter personal en el fichero ASNEF. A mayor abundamiento, consta aportado Boletín de Actuación en Domicilio en relación con la instalación de la citada línea en el que figura como titular A.A.A. y nº de DNI ***DNI.1, datos que no se corresponden con los de la denunciante; por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. TELEFONICA MOVILES ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPOD al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación con la línea de telefónica móvil nº ***TEL.1, que no había sido contratada por la denunciante, pues si bien es cierto que se aporta copia CD con la grabación de la contratación de una persona que se identifica como la denunciante, con domicilio en C/ (C/..............1), 11, 2º I, ***CP.2 - ***POBLACIÓN.1, Madrid; no lo es menos que las facturas van dirigidas a nombre de B.B.B. con domicilio en calle (C/.................2), nº 2 1 RO G., ***CP.1 ***POBLACIÓN.1, Madrid (precisamente la dirección actual de la denunciante sin que haya acreditado ó justificado dicha modificación); además, en la grabación no consta la fecha en la que se realiza la misma, haciéndose referencia a una migración de prepago a contrato. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, en lo que se refiere a las infracciones cometidas tanto por TELEFONICA como por TELEFONICA MOVILES, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, ya que con motivo de la reclamación de la denunciante ante la SETSI el 16/11/2012, TELEFONICA MOVILES respondió el 28/11/2012, señalando que las líneas objeto de controversia ya se encontraban de baja en ambas entidades, instando TELEFONICA la baja cautelar de los datos en el fichero ASNEF, hecho que se produciría el 04/12/2012, procediendo inmediatamente a dejar sin efectos la misma; por su parte, TELEFONICA MOVILES procedió a rectificar las facturas emitidas por uso indebido, siendo anuladas por el departamento de fraude de la entidad (folios 25, 27 y 41), como consecuencia de la reclamación de la denunciante, según se desprende de la contestación remitida por la propia entidad el 30/11/2012 a la OCU (folio 49), en el que se señala “…una vez realizadas las comprobaciones oportunas, como resultado de gestiones comerciales anteriores a este expediente, fueron anuladas las facturas emitidas a la línea de referencia, por un total de 90,12 €”, siendo posible en el caso de ambas entidades a la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  36. a)del artículo 45.4 de la LOPD, “el carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente,
  37. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeñan las entidades denunciadas se ven obligadas a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  38. d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de las mayores operadoras de telefonía del país, de fijos y móviles, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de las entidades denunciadas con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocios de los infractores (apartado d), se imponen dos multas a TELEFONICA por infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD por importes de 20.000 euros cada una y, multa a TELEFONICA MOVILES por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD por importe de 20.000 euros, de las que tanto TELEFONICA como TELEFONICA MOVILES deben responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. QUINTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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