1/13 Procedimiento Nº PS/00636/2013 RESOLUCIÓN: R/00795/2014 En el procedimiento sancionador PS/00636/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de noviembre de 2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por Dña. C.C.C., (en lo sucesivo la denunciante), del que se desprende que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. (en lo sucesivo TME), presuntamente, dio de alta a su nombre, sin su conocimiento ni consentimiento, las líneas F.F.F. y G.G.G.. Como consecuencia de lo anterior dicha compañía le reclama el pago de una deuda que la denunciante no reconoce y fruto de la cual sus datos personales han sido objeto de inclusión en el fichero ASNEF. Junto a la denuncia se aporta la siguiente documentación de relevancia: copia de su NIE; copia de denuncia presentada ante la Policía Nacional el 16/03/2012, denunciando los hechos; copia parcial de documento de EQUIFAX de 20/02/2012 en el que consta que sus datos personales figuran en una operación del fichero ASNEF informada por TELEFÓNICA MOVILES con fecha de alta 22/11/2011 como consecuencia de una deuda por valor de 412,69 €, en la que como dirección consta C/ D.D.D., E.E.E., Guadalajara; copia de un contrato de arrendamiento (sin firmar) fechado a 01/09/2010, suscrito entre la denunciante y la propietaria de la vivienda objeto del arrendamiento. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia con fecha 15 de marzo de 2013 se remite solicitud de información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y TME En relación con la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF: Con fecha 22/03/2013 se registra de entrada contestación de EQUIFAX a la solicitud de información relativa a la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF por parte de TME. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Que los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF por parte de TME con fecha de alta 22/11/2011 por una deuda por importe de 357,82 €. Dicha inclusión fue notificada www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 mediante el envío de una carta de 26/11/2011 a D.D.D., E.E.E., Guadalajara. En el momento de contestar al requerimiento formulado desde la AEPD (21/03/2013), la deuda informada ascendía a 412,69 € y permanecía en situación de alta en ASNEF. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX expone que la afectada ejerció vía e-mail el 17/02/2012 su derecho de cancelación en relación a una deuda informada por otra compañía de telefonía. Como consecuencia de ello, EQUIFAX respondió mediante escrito dirigido a esa dirección de e-mail enviando la situación de sus datos en el fichero, información que reflejaba, a su vez, la inclusión de TME objeto de denuncia. Se aporta copia del expediente de reclamación. En relación a la contratación de las líneas F.F.F. y G.G.G.: Con fecha 15/03/2013 se solicita a TME información relativa a la denunciante en relación a las líneas I.I.I. y G.G.G.. El requerimiento de información fue correctamente recibido con fecha 20/03/2013, según figura en el aviso de recibo incorporado al expediente, a pesar de lo cual dicha entidad, transcurrido el plazo concedido al afecto, no había remitido ninguna contestación a la información solicitada. A la vista de lo expuesto, con fecha 30/10/2013 se personan en el domicilio de TME dos inspectores de esta Agencia, al objeto de practicar las pertinentes actuaciones de inspección previa en relación a la contratación de las citadas líneas a nombre de la denunciante. En el marco de dicha inspección se verifica lo siguiente: - Solicitando acceso a los sistemas de información de la entidad, se comprueba lo siguiente: o Realizando una búsqueda introduciendo el número de documento NIE H.H.H., el sistema arroja como resultado que tal identificador se encuentra asociado a una persona identificada como B.B.B., a la que se encuentran vinculadas las líneas G.G.G. y F.F.F.. o Solicitando acceso al sistema utilizando como criterio de búsqueda el número de línea G.G.G.4, se constata: Que el servicio se encuentra asociado a B.B.B.. Se trata de una línea de datos (contrato internet; la representante de la entidad manifiesta que se trata de un módem USB) con fecha de alta 07/04/2011 y fecha de baja 08/11/2011. Como domicilio consta D.D.D., en E.E.E., Guadalajara. Que la venta se ha realizado a través de “canal directo”, que según la representante de la entidad corresponde a una contratación telefónica. Se solicita acceso al fichero que recoge la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 facturación realizada vinculada al servicio G.G.G.. El sistema arroja como resultado que se han emitido un total de 7 facturas (una de ellas anulada) vinculadas a la cuenta de facturación nº J.J.J., asociada a nombre de B.B.B.. La representante de la entidad manifiesta que la cuenta de facturación recoge facturas relativas a los dos servicios asociados a nombre de esta persona.La línea ha sido dada de baja por falta de pago. Se verifica que se ha producido inclusión en ficheros de solvencia patrimonial con fecha 20/11/2011. Dicha inclusión ha sido dada de baja cautelarmente con fecha 04/04/2013. o Solicitando acceso al sistema utilizando como criterio de búsqueda el número de línea F.F.F., se constata: Que el servicio se encuentra asociado a B.B.B.. Se trata de una línea de datos (contrato internet; la representante de la entidad manifiesta que se trata de un módem USB) con fecha de alta 29/10/2010 y fecha de baja 08/11/2011. Como domicilio consta D.D.D., en E.E.E., Guadalajara. Se comprueba que la venta se ha realizado a través de “canal directo”, que según la representante de la entidad corresponde a una contratación telefónica. La línea ha sido dada de baja por falta de pago. o Los inspectores actuantes requieren a la representante de TME para que, en el plazo máximo de CINCO DÍAS, remita a la AEPD copia de las grabaciones que acrediten la contratación de las líneas G.G.G. y F.F.F., ante la imposibilidad de acceder a dicha información en el momento de practicar la inspección. Con fecha 11/11/2013 se recibe por correo electrónico escrito remitido por TME, del que se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - La entidad manifiesta que no ha localizado copia de los contratos ni de las grabaciones que acrediten la contratación de las referidas líneas, las cuales , según indica, se corresponden con “pinchos de conexión móvil a internet” que la contratante adquirió dentro de una oferta que le hizo TELEFÓNICA DE ESPAÑA por contratar el ADSL. No se aporta documentación acreditativa de lo manifestado, ni de la contratación del servicio de ADSL mencionado. - TME aporta copia de un informe elaborado por su departamento de prevención de fraude. Tal departamento descarta la existencia de fraude dado que se han generado numerosas facturas (se aporta copia), algunas de las cuales han sido rectificadas a petición del www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 cliente (se señala que se recibieron llamadas en este sentido), por lo que entienden que la cliente reconoce los servicios, no estando de acuerdo con los consumos generados. TERCERO: Con fecha 13 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en los artículos 44.3.
- b)y 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, con fecha 19 de noviembre de 2013 se entregó a TME copia de la documentación obrante en el procedimiento en contestación a su petición en tal sentido, mientras que con fecha 21 de noviembre de 2013 se acordó la ampliación de plazo para la formulación de alegaciones que fue solicitada por dicha empresa. A su vez, con fecha 10 de diciembre de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito de la denunciante solicitando, de conformidad con el artículo 31.1.
- c)de la Ley 30/1992, su personación en el procedimiento como parte interesada en el mismo, al haberse visto perjudicada en sus intereses como consumidora al haber estado incluida en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, con fecha 12 de diciembre de 2013 TME presente escrito de alegaciones solicitando el archivo del procedimiento con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - En relación con los hechos denunciados pone de manifiesto lo siguiente:
- a)que el contrato de arrendamiento sin firmar aportado por la denunciante no acredita la relación contractual aducida ni, tampoco, que la supuesta arrendataria de la vivienda haya podido ser responsable de una presunta suplantación de identidad en la contratación del servicio;
- b)que según el departamento de fraude, aunque no haya podido acreditarse la contratación de las líneas por parte de la denunciante, no había indicios de suplantación de identidad, al figurar en sus sistemas una reclamación de la denunciante de fecha 02/03/2012 en la que aunque no reconocía el consumo de las líneas asociadas a los USB, sin embargo, no negaba haber contratado los pinchos USB. - Inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD ya que el contrato,- que derivaba de una oferta realizada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU por tener contratada una línea fija-, era válido, existió oferta y aceptación, habiéndose acreditado que se entregaron los pinchos USB en el domicilio facilitado para la contratación y que existió uso del servicio desde el inicio de la relación jurídica. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 - - Inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD en tanto que se han tratado los datos de forma veraz y como consecuencia de la utilización del servicio, por lo que TME trató los datos en la creencia de que actuaba con datos legítimos y la inclusión de los mismos en los ficheros de solvencia fue correcta al existir una deuda cierta, vencida y exigible. - Aplicabilidad de la presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba alguna que acredite la presunta conducta infractora, dado que la deuda era cierta, vencida y exigible y no existía principio de prueba contradictorio, máxime cuando se contaba con reclamaciones de la denunciante respecto de la facturación que suponían un indicio de contratación. Aplicabilidad del principio de proporcionalidad para adecuar la sanción a la gravedad del hecho cometido. Subsidiariamente, se solicita la aplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la LOPD para minorar la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, lo que justifica por las especiales circunstancias producidas en el procedimiento y la pronta actuación de TME. SEXTO: Con fecha 17 de diciembre de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TME, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forma parte del expediente E/01301/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00636/2013 presentadas por la imputada y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha se solicitó a TME la práctica de las siguientes pruebas: acreditación de la contratación por la denunciante de los pinchos de conexión móvil a Internet asociados a la facturación de las líneas G.G.G. y F.F.F. y de la entrega de los mismos a la denunciante, justificación de los motivos por los que se trataron los datos de la denunciante sin tener constancia de la efectiva contratación de la conexión móvil a Internet por parte de la denunciante, origen de los datos personales de la denunciante tratados por esa compañía con justificación de la obtención del consentimiento de la misma para la realización de dicho tratamiento y comprobaciones efectuadas por TME respecto de la identidad de la contratante, envío de impresión de las anotaciones obrantes en sus sistemas referentes a los contactos y/o reclamaciones efectuadas por la denunciante tanto por vía telefónica como por escrito, acreditación de la fecha en que se emitió el informe elaborado por el departamento de prevención de fraude a petición de la Gerencia de Protección de Datos aportado el 12/11/2013. También se solicitaba remisión de la siguiente documentación: 1) impresión de la información relativa a la reclamación telefónica efectuada por la denunciante con fecha 13/03/2012 que dio lugar, según ésta indica, al expediente nº K.K.K.; 2) copia o información registrada relativa a las reclamaciones de febrero de 2011 y 02/03/2011 mencionadas en el escrito de alegaciones; 3) copia o información registrada de la reclamación de 24/02/2012 citada en el informe del departamento de prevención de fraude. Igualmente, con esa misma fecha se acordó solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. la siguiente información: copia impresa de los datos de la denunciante que figuran en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 los ficheros ASNEF y el fichero auxiliar FOTCLÍ en relación con deudas informadas por TME y copia de toda la documentación obrante en los expedientes asociados a la afectada, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos. Con fechas 23 de diciembre de 2013 y 2 de enero de 2014 se registran en esta Agencia escritos de contestación a las pruebas requeridas de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. y TME, respectivamente, obrando su contenido en el procedimiento . SÉPTIMO: Con fecha 19 de diciembre de 2013, y de conformidad con lo previsto en los artículos 80.3 y 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 17.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, se comunicó a TME la desestimación de la práctica de la prueba propuesta por esa entidad consistente en “Que se requiera a Telefónica de España, SAU con CIF A, para que indique si la Sra. Villegas ha sido o es titular de alguna línea telefónica, indicando el número, fechas de alta y baja, en su caso, así como el domicilio de instalación” por entender que la entidad imputada debería estar en condiciones de aportar medios de prueba que acreditasen sus afirmaciones y las gestiones efectuadas para contratar el citado servicio de telefonía móvil y contrastar la identidad del contratante. Asimismo, se le comunicaba que su práctica no guarda relación directa con los hechos objeto de imputación, ya que el hecho de que la denunciante pudiera ser titular de una línea de telefonía fija contratada con TDE no modificaría el deber de TME de cumplir con los principios del consentimiento y calidad de datos recogidos en la normativa de protección de datos en relación con los hechos objeto de imputación. OCTAVO: Con fecha 4 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se declarase la caducidad de las actuaciones previas de investigación E/1301/2013 y se procediese, en consecuencia, al archivo de las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador PS/00636/2013 instruido a TME, ordenándose el inicio de una nuevas actuaciones inspectoras para el esclarecimiento de los hechos denunciados al no haber prescrito ninguna de las infracciones supuestamente cometidas a los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 13 de noviembre de 2012 se registra de entrada en la AEPD denuncia formulada por Dña. C.C.C., (en lo sucesivo la denunciante), con NIE H.H.H., denunciando a TME tanto por el tratamiento inconsentido de sus datos personales en relación con el alta y facturación de las líneas F.F.F. y G.G.G. que no habían sido contratadas por su parte, como por la inclusión indebida de sus datos personales en el fichero ASNEF asociados al impago de una deuda originada en la facturación girada por las mencionadas líneas. (folios 1 al 12) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 SEGUNDO: En los sistemas de TME los datos del NIE de la denunciante están asociados a Dña. B.B.B. como titular de las líneas de datos F.F.F. y G.G.G., que según la información de la operadora se corresponden con contratos internet por dos módem USB realizados a través del “canal directo” (contratación telefónica) . La primera de las líneas citadas consta como dada de alta el 29/10/2010 y de baja por falta de pago el 08/11/2011, mientras que la segunda de las líneas citadas consta como dada de alta el 07/04/2011 y de baja por falta de pago el 08/11/2011, respectivamente. En ambos casos consta como domicilio la c/ D.D.D., en E.E.E., de Guadalajara. (folios 42 al 46) TERCERO: TME no ha acreditado mediante ningún medio de prueba la contratación de dichas líneas de datos por parte de la denunciante (folio 57) CUARTO: TME ha aportado copia de las siguientes facturas emitidas a nombre de la denunciante, todas ellas dirigidas al domicilio anteriormente reseñado: - Por el servicio de la línea F.F.F.: (folios 62 al 68) * Factura fecha 01/12/2010 por un importe total de 0,00 € * Factura fecha 01/01/2011 por un importe total de 0,00 € * Factura fecha 01/02/2011 por un importe total de 128,03 €, rectificada mediante dos facturas rectificativas de fecha 04/03/2011 por importes totales a pagar de -128,03 € y 35,40 €, respectivamente * Factura fecha 01/03/2011 por un importe total de -4,72 € * Factura fecha 01/04/2011 por un importe total de 51,46 € - Por el servicio de las líneas F.F.F. facturación J.J.J.: (folios 43, 69 al 75) y G.G.G. y asociadas ambas a la cuenta de * Factura fecha 01/05/2011 por un importe total de 62,55 € * Factura fecha 01/06/2011 por un importe total de 110,04 €, anulada por factura rectificativa de fecha 07/07/2011 por un importe total de – 110,04 € * Factura fecha 01/07/2011 por un importe total de 108,62 € * Factura fecha 01/08/2011 por un importe total de 99,42 € * Factura fecha 01/09/2011 por un importe total de 39,74 € En los sistemas de TME figura una factura de fecha de emisión de 01/12/2011 por importe de 54,87 € cuya copia no ha sido aportada. (folio 47) QUINTO: Consta que en el fichero ASNEF figura una incidencia informada por TME asociada al NIE de la denunciante que fue dada de alta con fecha 22/11/2011 y de baja con fecha 04/04/2013, con un saldo deudor inicial de 357,82 € y final de 412,69 €. (folios 25 y 150) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo al análisis de la posible vulneración por parte de TME de los principios del consentimiento y de calidad de datos recogidos en los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, resulta necesario valorar si las actuaciones previas de inspección practicadas en el expediente E/01301/2013 se encuentran caducadas, lo que haría innecesario entrar en el resto de cuestiones que versan sobre el fondo del asunto. III El artículo 122 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en adelante RDLOPD, señala que: “1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Por su parte, el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAPyPAC) establece que: 2. “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver (…) en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92” En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.” En el presente caso, el escrito de denuncia se recibió en esta Agencia en fecha 13/11/2012, llevándose a cabo con posterioridad las actuaciones previas de inspección E/01301/2013 al objeto de determinar la posible vulneración de la normativa de protección de datos por parte de TME. A raíz de dichas actuaciones se acordó, mediante resolución del Director de la AEPD de fecha 13/11/2013, iniciar procedimiento sancionador nº PS/00636/2013 a TME por incumplimiento de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, siendo notificado el mismo a dicha compañía con fecha 15/11/2013. A tenor de lo dispuesto en el artículo 122.4 del RDLOPD, las actuaciones previas han de entenderse caducadas transcurridos más de doce meses desde que haya tenido entrada en la AEPD la denuncia del afectado hasta que se haya producido la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si el termino inicial (dies a quo) para el computo del plazo de caducidad de las actuaciones previas de investigación viene determinado por la fecha de presentación de la denuncia en la AEPD, día 13/11/2012, y el término final (dies ad quem) viene fijado por la fecha en que se notificó a TME el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00636/2013, día 15/11/2013, resulta evidente que las actuaciones previas de inspección estaban caducadas al haber transcurrido el plazo de doce meses entre la entrada de la citada denuncia en esta Agencia y la notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador . En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 19/07/2013 que señala: “Pues bien, existiendo en el presente supuesto denuncia del afectado que dio origen a las actuaciones administrativas que desembocaron en la incoación del expediente sancionador PS/00441/2011 contra BANCO SANTANDER, S.A. y, finalmente, en la resolución sancionadora recurrida, resulta evidente que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de las actuaciones previas de investigación, viene determinado por la fecha de presentación de tal denuncia, con independencia de que no fuera atendida inicialmente. El hecho de que tras la denuncia se acordara por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos no incoar actuaciones inspectoras y no iniciar procedimiento sancionador, para a continuación, en respuesta al recurso de reposición formalizado por el denunciante contra tal acuerdo, resolver su estimación y la ordenar a la Subdirección General de Inspección de Datos que se procediera a realizar actuaciones de inspección, no enerva aquella conclusión. Sentado lo anterior y no existiendo controversia acerca de la fecha que debe operar como "dies ad quem" en este caso, el 17 de octubre de 2011, fecha de notificación al denunciado de la resolución que acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO SANTANDER, S.A., resulta patente que las actuaciones previas de investigación habían caducado ya en esta fecha, por lo que debieron ser archivadas y no resultaban susceptibles de sustentar la incoación del citado procedimiento sancionador”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 En consecuencia, procede declarar la caducidad de las citadas actuaciones previas. IV Establecido lo anterior, el artículo 92.3 de la LRJAPyPAC dispone que “La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. En cuanto a la prescripción, los apartados 1 y 2 del LRJAPyPAC establecen que: artículo 132 de la “1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los sei8s meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera acometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.” A su vez, la LOPD, establece en el artículo 47, lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor. 4. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 5. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. 6. La prescripción se interrumpirá por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si el mismo está paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al infractor”. En lo que al caso analizado se refiere, y a los efectos del cómputo de la prescripción, no hay que olvidar, por un lado, que las infracciones imputadas a TME están tipificadas como graves en los apartados
- b)y
- c)del artículo 44.3 de la LOPD y, por otro lado, que nos encontramos en el supuesto de las denominadas infracciones permanentes, dado que la conducta constitutiva del tipo sancionador se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia “al no haber cesado la situación de infracción perseguida” –STS de 18 de febrero de 1985….”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Tomando en consideración dicho criterio, para el cómputo del plazo de prescripción habrá que estar a la fecha de finalización, y no de inicio de las infracciones, ya que tanto el tratamiento automatizado por parte de TME de los datos personales de la denunciante sin el consentimiento inequívoco de la misma y la inclusión indebida de los mismos en el fichero ASNEF por impago de una facturación no imputable a la afectada se mantuvieron durante un periodo prolongado de tiempo, en concreto hasta el 04/04/2013, siendo esta fecha la que debe considerarse a efectos de la comisión de ambas infracciones. Atendido que al tratarse de infracciones graves a la LOPD el “dies a quo” o cómputo inicial de la prescripción se sitúa en el día 04/04/2013, las infracciones supuestamente cometidas por TME no prescribirían hasta transcurridos dos años a contar desde dicha fecha, situándose, por lo tanto, el término final de la prescripción de las mismas (dies ad quem) el día 04/04/2015. Es por ello que se estima que los hechos objeto de posible infracción a la normativa de protección de datos objeto de denuncia no han prescrito, pudiendo, por tanto, iniciarse un nuevo expediente sancionador por tales hechos una vez se declara la caducidad y archivo de las actuaciones previas de investigación de referencia E/01301/2013 por el transcurso del plazo de 12 meses desde que tuvo entrada la denuncia en esta Agencia. Respecto de la apertura de nuevas actuaciones de inspección en relación con una infracción no prescrita, conviene citar la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2003, ( RJ 2003, 4602), dictada en un recurso de casación en interés de ley en la que se fijó la siguiente doctrina legal: ”La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito (STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001. A mayor abundamiento, en este mismo sentido se expresa la Audiencia Nacional en Sentencia 3312/2013 de fecha 10 de julio de 2012, Recurso nº 323/2012, en un caso en que la supuesta infracción a la normativa de protección de datos no había prescrito con posterioridad a la adopción, por el Director de la Agencia de protección de Datos, de una resolución de archivo por caducidad de las actuaciones previas de inspección practicadas. Consta en la reseñada Sentencia de la Audiencia Nacional 3312/2013 lo siguiente: “Al respecto, el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite su artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, entre otros, establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. Por consiguiente, declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 objeto de investigación, como ha sucedido en el presente caso.” En consecuencia, y al objeto de contrastar la adecuación de los hechos denunciados a la normativa en materia de protección de datos, se propone que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se declare la caducidad de las actuaciones previas de investigación E/01301/2013, de las que deriva el presente procedimiento sancionador, y se den instrucciones a la Subdirección General de Inspección de Datos para que inicien nuevas actuaciones previas de investigación, toda vez que los hechos objeto de denuncia y susceptibles de infracción administrativa no se encuentran prescritos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA CADUCIDAD de las actuaciones previas de investigación E/01301/2013 de las que ha derivado el presente procedimiento sancionador, procediéndose, en consecuencia al ARCHIVO del procedimiento sancionador PS/00636/2013, y ORDENAR a la Subdirección General de Inspección de Datos de esta Agencia el inicio de nuevas actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados en el marco del expediente E/02173/2014, al no haber prescrito las presuntas infracciones cometidas por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. a los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.. y a Dña. C.C.C. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es