PS-00636-2016

1/24 Procedimiento Nº PS/00636/2016 RESOLUCIÓN: R/01537/2017 En el procedimiento sancionador PS/00636/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Han tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fechas de 08/01/2016 y 18/03/2016, escritos presentados por A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en los que manifiesta que recibe llamadas publicitarias, en el número de teléfono ***TEL.1, de la compañía Jazz Telecom, S.A.U. (en lo sucesivo JAZZTEL), en la actualidad Orange Espagne, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), con la que no ha tenido ninguna relación. Añade que desde 17/02/2014 se encuentra incluido en la Lista Robinson (adjunta copia). Asimismo, advierte que ha remitido escritos a JAZZTEL, desde la dirección <.....@gmail.com> a la dirección <Defensor.del.usuario@jazztel.com>, habiendo dado respuesta dicha compañía al ejercicio de sendos derechos de oposición del denunciante, con fecha de 20/02/2014 y 08/01/2016, informando “se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial” y “Le agradecemos que haya proporcionado el teléfono desde el cual le están llamando para intentar identificar al agente que hubiera podido incumplir los procedimientos establecidos y, en este caso, adoptar las medidas que correspondan” (adjunta copia de ambos correos electrónicos y de sus cabeceras). Los servicios de la línea ***TEL.1 los tiene contratados con la compañía Telefónica de España, S.A.U. Las llamadas recibidas en el nº ***TEL.1 son las siguientes y otras sin anotar: Desde el nº 868****** el día 30 de diciembre de 2015 a las 21:17h. Desde el nº 868****** el día 8 de enero de 2016 a las 18:54h. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: 1. Se ha verificado por la Inspección de Datos que figura información en internet del número de línea 868****** referente a comentarios y denuncias de personas que reciben llamadas en sus teléfonos, clasificados como publicidad agresiva, acoso telefónico y telemarketing asociado a la compañía JAZZTEL. 2. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que, en la consulta efectuada a la página web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, <www.cmt.es>, consta como operador propietario de la línea 868****** la entidad ORANGE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/24 3. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que los datos del denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones, denominada <paginasblancas.es>. 4. De la información y de la documentación remitida por las compañías Telefónica de España, S.A. y por ORANGE en relación con las llamadas publicitarias recibidas por el denunciante en nombre de JAZZTEL se desprende lo siguiente:  Telefónica de España ha confirmado que el denunciante es titular del nº de línea ***TEL.1 desde mayo de 2008 y que no pueden concretar la fecha exacta de exclusión de sus datos personales de los repertorios de abonados, pero afirman que es anterior a los últimos seis meses. También, confirman las siguientes llamadas recibidas en el nº de línea ***TEL.1:  Desde el nº 868****** el día 30/12/2015 hora de inicio 21:17:30 hora fin 21:18:18.  Desde el nº 868****** el día 08/01/2016 hora de inicio 18:54:46 hora fin 18:55:25.  La compañía ORANGE ha comunicado que el denunciante no consta en sus sistemas y constan sus datos personales excluidos del tratamiento con fines comerciales, desde el día 20 de febrero de 2014, con motivo del ejercicio del derecho de oposición por el usuario y la inclusión en la Lista Robinson de Adigital, con fecha de 28 de marzo de 2014. Desde la exclusión de los datos del interesado del tratamiento con fines comerciales, realizada el 20 de febrero de 2014, no se han utilizado dichos datos en llamadas comerciales de JAZZTEL La titularidad del nº de línea 868******, hasta el 4 de noviembre de 2015, era la compañía Crosseling Operadores 3.9, S.L. (en lo sucesivo CROSSELING) y que se realiza el cambio de titularidad al cliente Global Telemarketing Solutions, S.L. (en lo sucesivo GLOBAL TELEMARKETING) que no es distribuidora de los productos JAZZTEL.  La operadora ORANGE y CROSSELING suscribieron Contrato de Agencia para la distribución de Productos de particulares, de fecha 1 de marzo de 2014, mediante el cual CROSSELING se compromete frente a JAZZTEL a promover y concluir en nombre y por cuenta de ésta última la contratación de servicios. En el citado contrato se especifica, entre otras estipulaciones, lo siguiente: Cláusula 4. Prohibición de subcontratación: “CROSSELING no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (…)”. En las cláusulas 11. Confidencialidad y 12. Protección de datos de carácter personal se especifican los aspectos contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) y en su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007 (RDLOP). También, en la misma fecha suscribieron ambas sociedades el documento Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales, en el que se detallan, entre otras, las medidas de seguridad y los procedimientos para el ejercicio de los derechos. Destacando los siguientes aspectos:  Cláusula Tercera.- Obligaciones del Agente: “2. Utilización de bases de datos: JAZZTEL entregará a CROSSELING bases de datos, que podrán utilizarse por CROSSELING durante el mes en el que se produzca la entrega y 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que JAZZTEL indique otro plazo distinto”.  Cláusula Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización se indica: “Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/24 usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”.  La entidad CROSSELING encarga a GLOBAL TELEMARKETING la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZTEL con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios el sub-encargado del tratamiento tienen que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el cliente (JAZZTEL). Dicho contrato se firma con fecha de 15 de enero de 2015, en el que constan los aspectos contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999. Se incorpora a las actuaciones la documentación en la que constan los contratos suscritos entre JAZZTEL y CROSSELING y entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING. 5. En el Registro Mercantil Central consta la siguiente información: ORANGE ESPAGNE, S.L. capital 1.097.665.000€. 6. Reincidencia de infracciones ya resueltas en relación a los mismos hechos: en la actualidad en la AEPD se están tramitando, al menos, los siguientes procedimientos relacionados con los mismos hechos por las mismas compañías: PS/0270/2016, PS/0271/2016, PS/0272/2016, PS/0273/2016 y PS/0357/2016. También se encuentran en tramitación diversos expedientes de investigación. TERCERO: Con fecha 29/12/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad ORANGE, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con lo previsto en su artículo 30.4 y artículo 49 de su Reglamento de desarrollo (RDLOP), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la misma norma. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127, letra
3. b)del RLOPD, en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción podría corresponder por la infracción descrita sería de 30.000 euros (treinta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad ORANGE presentó escrito de alegaciones en el que solicita el archivo de las actuaciones conforme a las consideraciones siguientes: . Los datos del denunciante, ente los que figura la línea ***TEL.1, constan excluidos del tratamiento con fines comerciales desde el día el 20/02/2014, así confirmado al mismo mediante correo electrónico de esa fecha. . Las llamadas reseñadas en la denuncia fueron realizadas por GLOBAL TELEMARKETING, con la que ORANGE no tiene relación alguna. Consta en las actuaciones que GLOBAL TELEMARKETING tiene relación contractual de distribución comercial con la entidad CROSELLING en virtud de un Contrato de Subcontratación de Servicios deTelemarketing suscrito por ambas el día 15/01/2015, formalizado sin el conocimiento de ORANGE. ORANGE (antes JAZZTEL) únicamente tiene relación contractual de distribución comercial con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/24 CROSELLING. En virtud de este contrato, el distribuidor sólo comercializará los productos de JAZZTEL respecto a la numeración contenida en las bases de datos que ésta le entregue, durante el mes en el que se produzca la entrega y los quince días posteriores. . Las bases de datos entregadas por JAZZTEL a CROSELLING durante los meses de octubre de 2015 y enero de 2016, previos a la realización de las llamadas al denunciante, las cuales constan aportadas en el procedimiento nº PS/00570/2016, no contenían el número de teléfono de éste. . JAZZTEL remite periódicamente a todos sus distribuidores instrucciones precisas en materia de protección de datos personales, para garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable y de las obligaciones asumidas por sus encargados del tratamiento, como el correo electrónico enviado el día 25/02/2015, ya aportado a la AEPD, en el que se advertía que JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el fichero Robinson de la entidad, con los datos de los usuarios hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de la misma y aquéllos que figuren en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales y, en concreto, en la Lista Robinson de ADIGITAL, debiendo el distribuidor establecer los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con tales usuarios. . Asimismo, en el Anexo de Protocolos de Actuación en Materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales suscrito el día 01/03/2014 entre JAZZTEL y CROSELLING, también aportado a la AEPD en diversos procedimientos previos, se establece igualmente aquella obligación de los Agentes, al que JAZZTEL enviará la Lista Robinson. Se obliga, además, al agente, en caso de que vaya a utilizar para la campaña bases de datos propias autorizadas por JAZZTEL, a cruzar dicha base de datos con la lista Robinson facilitada por dicha entidad para eliminar los registros afectados. . JAZZTEL remite diariamente por correo electrónico el fichero Robinson a sus distribuidores, entre los que se encuentra CROSELLING. Adjunta los correos que dice haber enviado los días 04 y 27/11/2015 (aportados en el PS/00570/2016), 14, 22, 24 y 30/07/2015 (aportados en los procedimientos sancionadores PS/00272/2016 y PS/00273/2016). En dichos correos electrónicos figuran 3 direcciones de correo electrónico de los representantes de CROSSELLING, que la Agencia puede constatar con el propio distribuidor: ......@teleconectingtelephone.com, ...informatica@sintel.... y .....1@teleconectingtelephone.com. El Fichero Robinson enviado a CROSELLING en esas fechas contenía el número de teléfono del denunciante. Por tanto, CROSELLING debió excluir dicho número de la campaña comercial de JAZZTEL y no lo hizo, incumpliendo el procedimiento implantado por JAZZTEL y las instrucciones diarias que le transmitió. . Los envíos del fichero Robinson realizados los días 14, 22, 24 y 30/07/2015 por JAZZTEL han sido reconocidos por la propia CROSSELLING en el marco de los procedimientos sancionadores PS/00272/2016 y PS/00273/2016, dando lugar a sendas Propuestas de Resolución en las que se solicita el archivo de las actuaciones seguidas contra ORANGE, al haber quedado acreditado que comunicó en forma efectiva a su distribuidor la oposición del denunciante al tratamiento publicitario de sus datos, habiéndose confirmado por éste que el número de teléfono del afectado estaba registrado en los ficheros Robinson de JAZZTEL (ORANGE) recibidos antes de la realización de las llamadas. En concreto, la página 23 de la Propuesta de Resolución dictada en el marco del Procedimiento PS/00272/2016 recoge que no cabe, en base a ello, “imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento inconsentido realizado por su distribuidor CROSSELING, a quien encargo la prestación de servicios como encargado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/24 tratamiento, ni por la empresa a la que dicho distribuidor subcontrató”. Estos hechos probados en los dos procedimientos citados eximen de responsabilidad a ORANGE. Por tanto, en aplicación de esa doctrina, no cabe en las presentes actuaciones imputar a ORANGE responsabilidad alguna por hechos idénticos, ya que JAZZTEL (ORANGE) comunicó a CROSELLING la oposición del denunciante con anterioridad a la realización de las llamadas y la propia CROSELLING ha reconocido a esta Agencia haber recibido el número del denunciante en el fichero Robinson facilitado por JAZZTEL, el cual consta aportado a la Agencia. QUINTO: Con fecha 18/04/2017, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por la Inspección de Datos y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01352/2016; y por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio formuladas por ORANGE y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por el instructor del procedimiento se acordó incorporar a las actuaciones la documentación siguiente: . Copia del Anexo al Contrato de Agencia (canal telemarketing), suscrito por JAZZTEL y CROSSELING en fecha 01/01/2015. . Copia del correo electrónico de fecha 25/02/2015 remitido por JAZZTEL a las empresas distribuidoras proporcionando instrucciones sobre protección de datos de carácter personal. . Copia del escrito de 10/05/2016, presentado por ORANGE en respuesta al requerimiento de información que le fue efectuado por los Servicios de Inspección en el expediente E/00420/2016. Incluye las bases de datos que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a CROSSELING durante los meses de octubre de 2015 a enero de 2016, para la realización de campañas de telemarketing. Se accede a las que aparecen con las fechas 18, 28/12/2015 y 04/01/2016, comprobando que no incluyen el número de teléfono del denunciante (***TEL.1). . Copia del escrito de fecha 20/02/2017, presentado por ORANGE durante la fase de pruebas del procedimiento PS/00570/2016. Incluye los correos electrónicos que dice haber remitido a su lista de distribuidores durante los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL. Se accede a los correspondientes a las fechas 23/12/2015 y 07/01/2016, comprobando que incluyen el número de teléfono del denunciante (***TEL.1). Según se indica en el citado expediente, ORANGE aportó copia de las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” con asunto: Listado de Robinsones, de fechas 3, 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015, 1, 21,22, y 30 de diciembre de 2015 y 4, 29 de enero de 2016 y 1 y 4 de febrero de 2016, que manifiesta que JAZZTEL envió a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, acompañados del Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos que aparecen en copia oculta se encuentran 3 direcciones de email de los representantes de CROSSELING, en concreto “......@teleconectingtelephone.com”; “...informatica@sintel....”, y .....1@teleconectingtelephone.com. . Al procedimiento PS/00636/2016, se incorpora copia de las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00637/2016 formuladas por CROSSELING, y la documentación que a ellas acompaña, en las que dicha entidad se limitó a manifestar que no tiene responsabilidad por los hechos relatados, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/24 considerando que, con fecha 01/01/2015, subcontrató el servicio de telemarketing a la entidad GLOBAL TELEMARKETING (aporta copia de este contrato), siendo los empleados de ésta los que realizan las llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson. Y añade que en virtud del contrato suscrito, GLOBAL TELEMARKETING responde por cualquier infracción administrativa. . Al procedimiento PS/00636/2016, se incorpora copia de las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00638/2016 formuladas por GLOBAL TELEMARKETING, en las que manifiesta: “1. El número ***TEL.1 se trata de un nº Robinson según nuestra base de datos. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Este escrito incluye impresión de una tabla en una de cuyas filas figura el número de teléfono del denunciante junto a una serie de valores numéricos y la fecha 2015-12-30 19:59:21. La información aportada por GLOBAL TELEMARKETING no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó Dentro de este período de práctica de prueba, se acordó requerir a la entidad CROSSELING para que aportase copia de las bases de datos recibidas de JAZZTEL en los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, indicando las fechas en que fueron recibidas, o, de haber utilizado una base de datos distinta la identificación de, indicando su denominación, estructura y el origen de los datos personales registrados; copia de los correos electrónicos remitidos por JAZZTEL a CROSSELING durante diciembre de 2015 y enero de 2016 acompañando los ficheros de exclusión de dicha entidad (Lista Robinson), con acreditación de las fechas exactas de recepción por dicho distribuidor, justificando las direcciones de correo electrónico de esa empresa destinatarias de dichos correos electrónicos, confirmando si incluían el número de teléfono del denunciante. Asimismo, se requería, en su caso, copia de las bases de datos facilitadas por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING para que fuesen utilizadas en las compañas de telemarketing realizadas en diciembre de 2015 y enero de 2016 para la promoción de productos y servicios de JAZZTEL y la documentación que acredite que CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los ficheros de exclusión recibidos por aquella de JAZZTEL. Por otra parte, se requirió a la entidad GLOBAL TELEMARKETING para que aportase copia de las bases de datos facilitadas por CROSSELING, en su caso, o la identificación de la base de datos utilizada, si fuese distinta; y copia de la documentación que acredite que la entidad CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los ficheros de exclusión recibidos por aquella de JAZZTEL (Lista Robinson) durante diciembre de 2015 y enero de 2016, y que confirmase si los mismos incluían el número de teléfono del denunciante. Además, se instó a GLOBAL TELEMARKETING que justificara documentalmente que el denunciante, en fecha 30/12/2015, 80 minutos antes de la realización de la primera llamada comercial denunciada, contactó vía Internet con esa entidad y prestó su consentimiento para la utilización de su línea telefónica para la promoción de productos y servicios de telecomunicaciones, especificando la página web (URL completa) desde la que se realizó ese registro. Y se solicitó al denunciante que confirmase, en su caso, la información facilitada a esta Agencia por la empresa que le realizó llamadas comerciales en nombre de JAZZTEL en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/24 diciembre de 2015 y enero de 2016, según la cual su número de teléfono fue registrado en una página web en fecha 30/12/2015 con objeto de solicitar información, indicando, en su caso, la página web en la que realizó dicha acción. Mediante escrito de 18/04/2017, el denunciante negó haber facilitado en ninguna web su número de teléfono con objeto de solicitar información alguna ni con ningún otro fin parecido. Por otra parte, se informó a la entidad ORANGE que no se incorpora al PS/00636/2016 copia del escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento PS/00570/2016 presentado por dicha entidad, al que se refiere la misma en sus alegaciones a la apertura del procedimiento sancionador de referencia, porque aquel escrito no incluía la documentación adjunta que en el mismo se citaba. Tampoco se incorporan los Listados Robinson aportados por CROSSELING durante la fase de prueba del procedimiento PS/00272/2016, a los que también se refiere ORANGE en sus aleaciones a la apertura del procedimiento de referencia porque corresponden a un período (julio de 2015) distinto al de las presentes actuaciones. Los requerimientos dirigidos a CROSELLING y GLOBAL TELEMARKETING no pudieron ser entregados por el servicio de mensajería por encontrarse ambos destinatarios ausentes. SEXTO: Con fecha 09/05/2017, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 30.000 euros (treinta mil euros), por la infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con lo previsto en su artículo 30.4 de la misma norma y artículo 49 de su Reglamento de desarrollo (RDLOP), tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. La citada propuesta fue notificada a la citada entidad, que presentó escrito de alegaciones en el que solicita nuevamente el archivo de las actuaciones por inexistencia de responsabilidad administrativa en su conducta, reiterando a este respecto que ya consta reconocida por la entidad CROSELLING, en los procedimientos PS/00272/2016 y PS/00273/2016, la recepción de los ficheros Robinson enviados por JAZZTEL mediante correos electrónicos de 14, 22, 24 y 30/07/2015, y que esta circunstancia resulta de aplicación al presente procedimiento. Para el caso de que no sea aceptada esta alegación, solicita que se requiera a dicha entidad a las direcciones que señala para que confirme, en su caso, la recepción de los correos mencionados y los enviados en fechas 04 y 27/11/2015. Por otra parte, manifiesta que otros procedimientos similares, como los dos citados, han concluido con resolución de archivo de las actuaciones. Y en el PS/00334/2016 se ha acordado sancionar el archivo respecto a ORANGE y la imposición de sanción a CROSELLING y GLOBAL TELEMARKETING con el siguiente planteamiento: <<No obstante la falta de acreditación por parte de ORANGE de la recepción de dichos ficheros Robinson por el distribuidor citado, en el procedimiento consta, en lo que se refiere al tratamiento concreto, que CROSELLING ha comunicado en fase de alegaciones frente al Acuerdo de inicio que “El número… se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztell. En consecuencia, no cabe imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento sin consentimiento realizado por su distribuidor CROSELLING, al que encargó la prestación de servicios como encargado de tratamiento”>>. Y lo mismo en el PS/00357/2016, en cuya resolución se indica lo siguiente: <<No obstante lo anterior, y en la medida en que los hechos suceden por la subcontratación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/24 CROSELLING -que vulnera el artículo 12.4 de la LOPD- y porque el origen de los datos no es el “pactado” en dicha contratación –no está acreditado-, no es posible determinar responsabilidad y culpabilidad de ORANGE en los hechos producidos, pues efectivamente ORANGE remite los ficheros Robinson y los autorizados, -como así manifiestan GLOBAL y CROSELLING -, y todo se desarrolla por la actuación de éstos contraria a las instrucciones de ORANGE>>. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de JAZZTEL. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija ***TEL.1, contratada con la entidad Telefónica de España, S.A. 3. Con fechas 17/02/2014, 31/12/2015 y 08/01/2016, el denunciante manifestó a JAZZTEL su oposición a recibir llamadas publicitarias. Con fechas 20/02/2014 y 08/01/2016, JAZZTEL respondió las solicitudes de oposición del denunciante, informándole que habían procedido “a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial”. 4. La entidad ORANGE ha confirmado que en el Sistema de Gestión de Robinsón de JAZZTEL figuran los datos del denunciante marcados desde el 20/02/2014 para su exclusión con fines comerciales, constando, además, que el mismo figura en Lista Robinson de Adigital desde el 28/03/2014. 5. Con fecha 28/10/2016, la Inspección de Datos verificó que los datos del denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones denominada <paginasblancas.es>. 6. Con fecha 27/01/2014, el denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija ***TEL.1. En su denuncia incluye dos llamadas recibidas en fechas 30/12/2015 y 08/01/2016 desde el número 868******. 7. A requerimiento de los servicios de Inspección de la AEPD, Telefónica de España, S.A. ha confirmado las llamadas reseñadas en el Hecho Probado Sexto. Asimismo, la entidad ORANGE, en su escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento ha reconocido que dichas llamadas fueron realizadas por la entidad GLOBAL TELEMARKETING. 8. Según la información facilitada por la operadora ORANGE, la titularidad del número de línea 868******, hasta el 04/11/2015, correspondió a la compañía CROSSELING, fecha en la que se realizó el cambio de titularidad al cliente GLOBAL TELEMARKETING. 9. En la fechas en que se efectuaron las dos llamadas publicitarias referidas en el Hecho Probado Quinto, CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL, en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 01/03/2014. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/24 y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 por una remuneración que se define igualmente en dicho Anexo. EL AGENTE se obliga a cumplir, fiel y diligentemente, el encargo encomendado. (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/24 acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. 10. En la misma fecha del 01/03/2014, JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron un “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” que incluye en sus estipulaciones: “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel… 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (en adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
5. a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
6. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
7. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
8. d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización… Jazztel enviará, con una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/24 periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”. 11. Con fecha 01/01/2015, JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Anexo 2015 al contrato de agencia (canal telemarketing)”, que incluye en el apartado II lo siguiente: “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. ” 12. Con fecha 15/01/2015, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO), en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2) Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello. “ 13. ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, JAZZTEL remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles instrucciones sobre protección de datos personales, entre las que se encuentran las siguientes: “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/24 incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios incluidos en dicho fichero Robinson.” En el documento no aparecen las cuentas destinatarias del envío. 14. Constan incorporadas a las actuaciones las bases de datos que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a CROSSELING durante los meses de octubre de 2015 a enero de 2016, para la realización de campañas de telemarketing, habiéndose comprobado que las que aparecen con las fechas 18, 28/12/2015 y 04/01/2016 no incluyen el número de teléfono del denunciante (***TEL.1). 15. Constan incorporados a las actuaciones los correos electrónicos que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a su lista de distribuidores durante los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL, habiéndose comprobado que los correspondientes a las fechas 23/12/2015 y 07/01/2016 incluyen el número de teléfono del denunciante (***TEL.1). Según se indica en el citado expediente, ORANGE aportó copia de las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” con asunto: Listado de Robinsones, de fechas 3, 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015, 1, 21,22, y 30 de diciembre de 2015 y 4, 29 de enero de 2016 y 1 y 4 de febrero de 2016, que manifiesta que JAZZTEL envió a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, acompañados del Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos que aparecen en copia oculta se encuentran 3 direcciones de email de los representantes de CROSSELING, en concreto “......@teleconectingtelephone.com”; “...informatica@sintel....”, y .....1@teleconectingtelephone.com. 16. En relación con los hechos denunciados, la entidad GLOBAL TELEMARKETING ha manifestado lo siguiente: “1. El número ***TEL.1 se trata de un nº Robinson según nuestra base de datos. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Este escrito incluye impresión de una tabla en una de cuyas filas figura el número de teléfono del denunciante junto a una serie de valores numéricos y la fecha 2015-12-30 19:59:21. La información aportada por GLOBAL TELEMARKETING no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó. 17. en respuesta al requerimiento del instructor del procedimiento, Mediante escrito de 18/04/2017, el denunciante negó haber facilitado en ninguna web su número de teléfono con objeto de solicitar información alguna ni con ningún otro fin parecido. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/24 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
9. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II A los efectos de determinar si las dos llamadas telefónicas publicitarias de servicios y productos de JAZZTEL, (en la actualidad ORANGE), recibidas por el denunciante en su línea de teléfono fijo se realizaron con arreglo a lo dispuesto en la normativa de protección de datos debe fijarse, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, el marco legal que resulta de aplicación al caso analizado. Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento vulnera uno de los derechos fundamentales a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/24 proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, el tratamiento de los datos personales debe contar con el consentimiento inequívoco del titular de los mismos, entendido éstos de conformidad con las definiciones contenidas en el los apartados b,
10. c)y
11. h)artículo 3 de la LOPD: “
12. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
13. c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
14. h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Atendido que el tratamiento de los datos personales del denunciante analizado se ha producido en el marco de campañas de telemarketing a favor de JAZZTEL desarrolladas con posterioridad a que dicha empresa confirmase, con fecha 20/02/2014, que había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial, también resultan de aplicación los siguientes preceptos de la normativa de protección de datos: El artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/24 informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ Respecto del derecho de oposición el artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
16. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
17. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ En relación con los “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial”, los artículos 45.1, 46, 48, 49.4 y 51 del RLOPD establecen lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
18. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
19. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
20. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
21. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
22. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
23. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/24 entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico” 3. Cuando el responsable del fichero o tratamiento disponga de servicios de cualquier índole para la atención a sus clientes o el ejercicio de reclamaciones relacionadas con el servicio prestado o los productos ofertados al mismo, deberá concederse la posibilidad al afectado de ejercer su oposición a través de dichos servicios. No se considerarán conformes a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, los supuestos en que el responsable del tratamiento establezca como medio para que el interesado pueda ejercitar su oposición el envío de cartas certificadas o envíos semejantes, la utilización de servicios de telecomunicaciones que implique una tarificación adicional al afectado o cualesquiera otros medios que impliquen un coste excesivo para el interesado. En todo caso, el ejercicio por el afectado de sus derechos no podrá suponer un ingreso adicional para el responsable del tratamiento ante el que se ejercitan”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de ejercicio del derecho de oposición de los titulares de los datos de carácter personal o la negativa manifestada por éstos a la utilización de dicha información con fines promocionales. III La LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/24 ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
24. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
25. q)del RLOPD se define como “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
26. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
27. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. En el presente caso, con arreglo a las definiciones contenidas en los artículos 3.
28. d)de la LOPD y 5.1.
29. q)del RLOPD, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
30. a)del RLOPD, JAZZTEL (ORANGE) ha intervenido como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado con motivo de las campañas encargadas por dicha entidad a su distribuidor CROSSELING. Así, el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial vía telemarketing decidas por JAZZTEL (ORANGE), que, además de ser la beneficiaria de la publicidad, suministraba a dicho distribuidor para la realización de las acciones publicitarias las bases de datos con información de los potenciales clientes a contactar y sus listados Robinson creados al amparo del artículo 48 del RLOPD. En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y anexos de los mismos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y dicho distribuidor (CROSSELING) consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 01/03/2014 se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Aunque JAZZTEL no haya realizado materialmente las llamadas telefónicas promocionales denunciadas, decidió sobre la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales utilizados para la realización de dichas campañas publicitarias, por lo que es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante en las acciones de telemarketing reseñadas en los Hechos Probados, ya que determinó realizar dichas campañas encargándoselas a su distribuidor CROSSELING, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas promocionales y la forma en que debían tratarse los datos entregados o aquellos procedentes de ficheros del agente cuyo uso se autorizaba. Por lo tanto, JAZZTEL (ORANGE) resulta responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante asociado a la realización de las tres llamadas publicitarias objeto de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/24 estudio, motivo por el cual ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidades administrativas derivadas del incumplimiento de la LOPD. IV Como consecuencia de las actuaciones practicadas, ha quedado probada la recepción de dos llamadas de teléfono en la línea del denunciante publicitando productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) llevadas a cabo por GLOBAL TELEMARKETING por encargo de CROSSELING, todas ellas realizadas con posterioridad a que JAZZTEL (ORANGE) hubiese confirmado al afectado, en contestación al ejercicio del derecho de oposición ejercitado por éste, la exclusión de sus datos personales de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial. En el procedimiento consta acreditado que el denunciante recibió en su número de teléfono ***TEL.1 dos llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING por encargo, a su vez, de CROSSELING, distribuidor de la denunciada. Las llamadas fueron 30/12/2015 y 08/01/2016 desde la línea 868******, titularidad de GLOBAL TELEMARKETING. Por lo tanto, de las actuaciones practicadas ha quedado probada la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea del teléfono de su titularidad para la realización de llamadas promocionales de JAZZTEL (ORANGE) con posterioridad a la oposición ejercitada, toda vez que consta que después del 20/02/2014 el denunciante continuó recibiendo llamadas telefónicas promocionales de la denunciada en su línea de teléfono ***TEL.1. Téngase en cuenta que con fecha 20/02/2014 JAZZTEL (ORANGE) contestó la solicitud de ejercicio del derecho de oposición del denunciante, de fecha 17/02/2014, informándole que habían procedido “a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial”, por lo que la inculpada ya conocía la negativa expresa del denunciante a recibir llamadas publicitarias en la mencionada línea de su titularidad, a lo que hay que sumar que la confirmación de exclusión fue reiterada por el denunciante con fechas 31/12/2015 y 08/01/2016, ya que continuaba recibiendo llamadas telefónicas promocionales de productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) en su línea de teléfono. Aduce ORANGE que el responsable del tratamiento no puede ser sancionado por la conducta de su encargado del tratamiento cuando, como en este supuesto, ha quedado probado que ha aplicado la diligencia debida para garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos por parte de CROSSELING, insistiendo en que JAZZTEL tenía implantado un procedimiento para la exclusión de los usuarios Robinson, de obligado cumplimiento para todos sus distribuidores que fue obviado por CROSSELING, empresa que hizo caso omiso a las estipulaciones contractuales de JAZZTEL no utilizando las bases de datos que ésta le proporcionó, en las que no figuraba el teléfono del denunciante, y no excluyendo del tratamiento el número del denunciante incluido en los Ficheros Robinson facilitados diariamente a dicho agente. Es cierto que en la documentación contractual suscrita por JAZZTEL (ORANGE) con CROSSELING se determina que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/24 autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes, estableciéndose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista Robinson generada y aportada por JAZZTEL para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista Robinson de la operadora. Pero en este caso, no está acreditado mediante ningún medio de prueba en el expediente que CROSSELING recibiera las bases de datos autorizadas de JAZZTEL con los datos de los potenciales clientes que ORANGE indica fueron remitidas por JAZZTEL al citado distribuidor entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016, en las que se ha comprobado no figuraban los datos personales del denunciante. Asimismo, no consta probado en el procedimiento que CROSSELING recibiera los listados Robinson de JAZZTEL que ORANGE aduce remitió vía correo electrónico a dicho distribuidor durante los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, conteniendo, entre otros datos, la línea de teléfono del denunciante para su exclusión de las acciones de telemarketing. Respecto de este asunto, la mera aportación por ORANGE de las cabeceras de los correos electrónicos remitidos desde “Jazztel Distribución” junto con los ficheros Robinson de esas fechas en los que, según comprobación efectuada, aparecía la línea de teléfono del denunciante, no acredita por sí misma, como pretende la inculpada, la efectiva recepción de dichos envíos y sus correspondientes anexos por los usuarios de las cuentas de email ......@teleconectingtelephone.com”; “...informatica@sintel....”, y “.....1@teleconectingtelephone.com que ORANGE ha identificado como representantes del distribuidor CROSSELING y aparecen en el listado de direcciones de copia oculta de los envíos aportados. Además, ninguna de estas direcciones permite establecer la vinculación de sus usuarios con CROSSELING al pertenecer a dominios de otras empresas como SINTEL, S.L. o TELECONECTING TELEPHONE. A mayor abundamiento, tampoco está confirmado por CROSSELING que hubiese recibido los mencionados listados Robinson de JAZZTEL (ORANGE) en las fechas señaladas conteniendo el número de teléfono del denunciante, no constando acreditada, por tanto su entrega a este distribuidor en las fechas señaladas. A tenor del derecho de oposición ejercitado por el afectado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por JAZZTEL (ORANGE) para la realización de las dos llamadas telefónicas denunciadas sin contar con el consentimiento inequívoco del mismo, no concurriendo tampoco habilitación legal que legitime el tratamiento acreditado o alguno de los supuestos que dispensarían de dicha exigencia. V En el presente caso, ha quedado acreditado que JAZZTEL (ORANGE) resulta responsable, a título de culpa, del tratamiento de los datos personales del denunciante con fines de publicidad y prospección comercial con posterioridad a que el afectado hubiera manifestado ante dicha entidad su oposición a la recepción de llamadas publicitarias, vulnerando de este modo dicha empresa lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, ya que el uso de los datos del afectado por dicha empresa se produjo sin mediar el consentimiento del mismo ni existir habilitación legal para ello, no siendo tampoco aplicables a este supuesto las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/24 en el mismo. Dicha conducta se encuentra tipificada como infracción grave en el citado artículo 44.3.
31. b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto analizado, si bien no se estima que existiese intencionalidad, se considera que JAZZTEL (ORANGE) mostró una evidente falta de diligencia ante la falta de adopción de medidas tendentes a gestionar el seguimiento del tratamiento de los datos personales de los destinatarios de las campañas publicitarias encargadas a sus distribuidores, en este caso a CROSSELING. En esta línea, no consta acreditado en el expediente que JAZZTEL (ORANGE) tuviese establecido algún mecanismo para verificar la efectiva recepción por parte de CROSSELING de las bases de datos de potenciales clientes y Listados Robinson de JAZZTEL que, según afirma, remitió a dicho distribuidor con anterioridad a la ejecución de las campañas en las que se enmarcan las llamadas telefónicas publicitarias estudiadas. Tampoco la denunciada ha acreditado haber tomado alguna medida tendente a controlar, durante el desarrollo de la relación contractual, el efectivo cumplimiento por CROSSELING de las cláusulas y estipulaciones fijadas en los contratos suscritos con dicho distribuidor con fechas 01/03/2014 y 01/01/2015, en particular en lo relativo a la exclusión del tratamiento de los números de teléfono incluidos en los citados Listados Robinson de JAZZTEL. Por otra parte, el hecho de que JAZZTEL (ORANGE) haya presentado impresión de su sistema de gestión de Robinson en el que la línea del denunciante figura como excluida de los tratamientos con fines de publicidad o prospección comercial desde el 20/02/2014 no basta para acreditar que dicha entidad, en razón de su vinculación con tratamientos de datos de carácter personal, tomase todas las precauciones necesarias para hacer efectiva en la práctica tal exclusión, siendo necesario comprobar que los procedimientos que se adoptan resultan eficaces a los efectos pretendidos en la práctica. Po lo que su conducta no se ha ajustado, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, ya que no ha mostrado el suficiente cuidado para hacer efectiva la negativa del denunciante al uso de sus datos con fines promocionales garantizando la exclusión de los mismos en las campañas de telemarketing encargadas a su distribuidor, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/24 especial teniendo en cuenta que las dos llamadas publicitarias analizadas se recibieron con posterioridad a la confirmación por parte de JAZZTEL (ORANGE) de la exclusión de sus datos personales con fines comerciales en sus ficheros. No ha de olvidarse que como entidad conocedora de la normativa de protección de datos le resulta exigible un especial rigor y cuidado en orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD. Resulta evidente, pues, la falta de diligencia en esta forma de actuar, ya que los encargos de las campañas promocionales a CROSSELING en las que se enmarcan las dos llamadas efectuadas a la línea telefónica del denunciante se realizaron sin tomarse todas las cautelas precisas por JAZZTEL (ORANGE) para excluir los datos personales del denunciante de las acciones de telemarketing encargadas a dicho distribuidor, realizadas en este caso por GLOBAL TELEMARKETING desde una línea de su titularidad en nombre de JAZZTEL (ORANGE) y, a su vez, por encargo de CROSSELING. En respuesta a las circunstancias puestas de manifiesto en los argumentos anteriores, ORANGE, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución emitida por el instructor del procedimiento, que contiene los mismos razonamientos ahora reproducidos, advierte sobre la existencia de varios precedentes que se citan en el Antecedente Sexto, en los que esta Agencia resolvió el archivo de las actuaciones. Sin embargo, analizados dichos precedentes, se comprueba que difieren del caso ahora analizado, por cuanto en todos ellos consta reconocido por los distribuidores que recibieron de JAZZTEL los ficheros con los datos de los teléfonos a contactar en las llamadas de telemarketing y el fichero con la lista de personas a excluir de dichas campañas, tal y como consta reflejado en los párrafos que ORANGE reproduce. Lo que no se ha acreditado en este caso para las llamadas realizadas al denunciante en diciembre de 2015 y enero de 2016. A este respecto, no se entiende la insistencia manifestada por parte de ORANGE para que se considere el envío de los ficheros Robinson efectuados en julio de 2015, cuya recepción por CROSSELING consta reconocida en los PS/00272/2016 y PS/00273/2016, que no corresponden a los ficheros que debieron utilizarse en las campañas de diciembre de 2015 y enero de 2016. VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
32. a)El carácter continuado de la infracción.
33. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
34. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
35. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
36. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
37. f)El grado de intencionalidad.
38. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
39. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
40. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/24 imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
41. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
42. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
43. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
44. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
45. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
46. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En el presente caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
47. e)del citado artículo que establece: “Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuera anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Teniendo en cuenta que las llamadas publicitarias objeto del tratamiento inconsentido de los datos personales del afectado tuvieron lugar en fechas 30/12/2015 y 08/01/2016, debe tomarse en consideración que JAZZTEL fue absorbida por ORANGE en fecha 08/02/2016, motivo por el cual cabe proponer la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/24 Por otra parte, en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se tiene en cuenta como agravantes a los efectos de la graduación de la sanción: la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (criterio c); su volumen de negocio o actividad al ser uno de los principales operadores de telecomunicaciones del país (criterio d); la reincidencia de JAZZTEL por comisión de infracciones de la misma naturaleza, habiendo sido sancionada en los Procedimientos Sancionadores PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00233/2013, PS/0270/2016, PS/0271/2016, y PS/0357/2016 por tratamientos de datos personales para la realización de llamadas comerciales, así como que esta Agencia sigue recibiendo denuncias por hechos similares (criterio g); la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza al no haber acreditado la implantación de mecanismos de control tendentes a constatar la efectiva recepción por sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, de las bases de datos remitidas a los mismos con la información de los potenciales clientes destinatarios de las campañas publicitarias ni de los Listados Robinson de JAZZTEL con los datos a excluir de las mismas (criterio j). Además, según ha quedado expuesto, se considera que no ha mostrado el suficiente cuidado para hacer efectiva la negativa del denunciante al uso de sus datos con fines promocionales, dado que las llamadas publicitarias se recibieron con posterioridad a la confirmación por parte de JAZZTEL (ORANGE) de la exclusión de sus datos personales con fines comerciales en sus ficheros y con posterioridad a la inscripción de su número de teléfono en el fichero común del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL (criterio
48. f)–en los propio ficheros de ORANGE consta que el denunciante está incluido en la Lista Robinson desde 28/03/2014 y recibe llamadas publicitarias no deseadas a finales de 2015 y principios del 2016. Asimismo, se considera que operan como atenuantes los siguientes criterios: el volumen de los tratamientos no consentidos objeto del procedimiento afecta a los datos de carácter personal del titular de la línea analizada, quien en un plazo de nueve días consta recibió dos llamadas publicitarias desde una línea de teléfono (criterio b). Por todo ello, procede la imposición de una sanción por importe de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con lo previsto en su artículo 30.4 de la misma norma y artículo 49 de su Reglamento de desarrollo (RDLOP), tipificada como grave en el artículo 44.3.
49. b)de la LOPD, una multa de 30.000 euros (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
50. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/24 CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es