PS-00638-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00638/2014 RESOLUCIÓN: R/00619/2015 En el procedimiento sancionador PS/00638/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a A.A.A., vista la denuncia presentada por B.B.B. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 13 de mayo de 2014, escrito de D. B.B.B. (en adelante denunciante) en el que manifiesta que ha recibido en su teléfono móvil nº ***TEL.1 dos mensajes publicitarios mediante SMS, los días 25 y 26 de abril de 2014, desde los nº +34***TEL.2 y +34***TEL.3 respectivamente, pero el texto del mensaje muestra que el anunciante es el mismo “ENHORABUENA. Estamos intentando localizar a todos los ganadores del NUEVO SAMSUNG GALAXY S5 LLAMA al 806****** y estrena ya el tuyo! DATE PRISA”. Se adjunta fotografías del terminal. Añade que no le consta que haya dado su consentimiento para recibir este tipo de publicidad, que no contienen la palabra PUBLI o PUBLICIDAD, no contienen información que permita identificar la procedencia de los datos, ni al anunciante ni al responsable del tratamiento, ni el procedimiento para ejercer los derechos ARCO. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a A.A.A., TEKOA CANAL TV, S.L., Vodafone España, S.A.U, Orange Espagne, S.A.U y a la Dirección General de la Policía, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. la inspección de datos ha verificado que el operador propietario de la de línea 806****** es la compañía Aplicacions de Servei Monsan, S.L. y de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 es la compañía Vodafone España, S.A.U. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 6 de agosto de 2014. 2. Por parte de la Inspección de Datos se han realizado diversas llamadas a los siguientes números de líneas:  806****** que es atendida por una alocución que informa de lo siguiente: el número que usted ha marcado no corresponde a ningún cliente.  ***TEL.2 que es atendida por una alocución que informa de lo siguiente: le atiende el contestador de VODAFONE del ***TEL.2 deje su mensaje después de oír la señal.  ***TEL.3 que es atendida por una alocución que informa de lo siguiente: le atiende el contestador de VODAFONE del ***TEL.3 deje su mensaje después de oír la señal. Dichas circunstancias se detallan en la Diligencia de fecha 11 de septiembre de 2014. 3. La Inspección de Datos ha comprobado que consta información en internet del número de línea 806****** sobre comentarios y denuncias de diversas personas que manifiestan que han recibido mensajes SMS indicando que han ganado un SAMSUNG GALAXY y que es una estafa y timo. Dichas circunstancias constan en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Diligencia de fecha 11 de septiembre de 2014. 4. La compañía Vodafone España, S.A.U. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 29 de agosto de 2014, lo siguiente:  La línea nº +34***TEL.2 los días 25 y 26 de abril de 2014 correspondía con una tarjeta prepago cuyo comprador fue A.A.A., nº de pasaporte ***NÚMERO.1, fecha de nacimiento 1 de enero de 1937, dirección postal (C/............1) Madrid.  La línea nº +34***TEL.3 los días 25 y 26 de abril de 2014 correspondía con una tarjeta prepago cuyo comprador fue A.A.A., con NIF.: ***NIF.1, no consta domicilio postal. Ambas líneas se encuentran activas bajo las mismas titularidades y no les consta irregularidad o reclamación. 5. El operador del servicio de red de tarificación adicional Aplicacions de Servei Monsan, S.L. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 2 de septiembre de 2014, que la línea nº 806****** ha tenido como titular a la compañía TEKOA CANAL TV, S.L., con NIF.: *********, domiciliada en (C/............2) de Madrid. Se adjunta copia del contrato de fecha 11 de marzo de 2014. Desde el día 13 de agosto de 2014, no existe relación comercial entre Aplicacions de Servei Monsan y el prestador de servicios de tarificación adicional Tekoa Canal TV, S.L., la línea 806****** fue desactivada con fecha 4 de junio de 2014. Se aporta factura de abril de 2014 en la que consta una relación de “32” números de líneas con prefijos **1, **2 y **3. Les consta una reclamación relacionada con la línea 806****** por parte de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla y la Mancha. 6. El denunciante ha informado a la AEPD que el operador de la línea nº ***TEL.1 es Orange Espagne, S.A.U., que no dispone de información de la hora a la que recibió los mensajes, que no ha solicitado su oposición a recibir publicidad a la operadora, ni se encuentra incluido en la Lista Robinson y que no ha llamado a ningún teléfono publicitario. 7. La compañía Orange Espagne, S.A.U. ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 20 de octubre de 2014, que el denunciante era el titular de la línea ***TEL.1 los días 25 y 26 de abril de 2014, fechas en las que recibió los mensajes SMS de las líneas emisoras ***TEL.2 y ***TEL.3 y que no disponen de información sobre estas líneas. 8. La Inspección de Datos, con fecha de 16 de octubre de 2014, ha realizado las siguientes actuaciones: 8.1. Se personan los inspectores en la dirección postal que consta en el Registro Mercantil como domicilio social de TEKOA CANAL TV, S.L., situado en la calle (C/............3) de GETAFE (Madrid), con objeto de realizar una inspección en relación con ocho denuncias presentadas ante esta AEPD. Se comprueba que es un edificio de viviendas y que ni en el portero automático ni en los buzones existentes en el portal, consta ninguna referencia a la sociedad TEKOA CANAL TV, S.L. No obstante, los inspectores se dirigen al piso 3º, letra B, en cuya puerta son atendidos por una persona que se identifica como el propietario de la vivienda y que realiza las siguientes manifestaciones:  Es propietario de la vivienda desde hace unos 30 años y se trata de su domicilio particular.  No tiene ninguna referencia de la empresa TEKOA CANAL TV. S.L., y desconocía que su domicilio figurara como domicilio social de dicha empresa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11  No conoce a D.D.D., persona que según le informan los inspectores de la AEPD consta en el Registro Mercantil como Administrador Único de la citada empresa.  No obstante, muestra a los inspectores un “Aviso de Correos” que recibió en su domicilio a finales de septiembre donde figura como destinatario TEKOA CANAL TV, S.L., según manifiesta se persono en la Oficina de Correos, donde le informaron de que él no era el destinatario, no haciéndole entrega de ningún escrito. 8.2. Se personan los inspectores en la calle (C/............2). de Madrid, domicilio de TEKOA CANAL TV, S.L. que consta en el contrato suscrito con el operador Aplicacions de Servei Monsan, S.L., comprobando que no consta ninguna referencia a la citada empresa ni en los buzones ni en el portero automático. Los inspectores mantienen una conversación, en el portal del inmueble, con una persona que se identifica como el Presidente de la Comunidad de Propietarios el cual realiza las siguientes manifestaciones:  Desconoce la existencia en el edificio de una empresa denominada TEKOA CANAL TV, S.L. y tampoco conoce a D.D.D..  En el piso 4º Izquierda no hay ninguna empresa, se trata de un domicilio particular.  No obstante, en el piso 4º derecha se desarrolla alguna actividad empresarial, en particular tiene conocimiento de la existencia de una emisora de radio en dicho piso.  Así mismo, tiene conocimiento de que en el piso 4º derecha se han instalado varias líneas de ADSL. Los inspectores comprueban que en el buzón correspondiente al piso 4º derecha consta el nombre de varias empresas, pero ninguna de ellas coincide con TEKOA CANAL TV, S.L., no obstante suben al piso 4º y realizan varias llamadas a la puerta derecha, no obteniendo ninguna respuesta, así mismo, realizan una llamada a la puerta izquierda, siendo atendidos por una persona que manifiesta desconocer la empresa TEKOA CANAL TV, S.L. Se adjuntan a la Diligencia varias fotografías obtenidas en los dos domicilios visitados. 9. La Dirección General de la Policía ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 23 de octubre de 2014, que la titular del DNI NIF.: ***NIF.1 es A.A.A. con domicilio en la (C/............4) en Madrid. En relación al pasaporte ***NÚMERO.1 indican que no corresponde con ningún pasaporte español. TERCERO: Con fecha de 18/11/2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a A.A.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, A.A.A., presentó alegaciones en las que señaló que: No tiene ni ha tenido nunca relación con las empresas TEKOA CANAL TV, S.L., SERVEIN MONSAN, S.L. de cuya existencia es conocedora a través del presente procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 No tiene ni ha tenido nunca ninguna línea de teléfono de prepago con la numeración ***TEL.3, ni tampoco ha enviado mensaje publicitario alguno a ni9nguna línea telefónica. Desconoce cómo se ha podido contratar una línea de prepago a su nombre, no obstante en fecha de 7/11/2009 presento denuncia ante la Comisaria de Policía de su localidad de residencia (***LOCALIDAD.1- Madrid) por la sustracción de diversos objetos personales, entre los que se encontraba el DNI. (Adjunta denuncia) Se ha dirigido a VODAFONE solicitando información respecto de la línea ***TEL.3 y le informan que no figura titular alguno. Asimismo mediante carta certificada se ha dirigido a VODAFONE solicitando información respecto del procedimiento sancionador de referencia. Ha formulado denuncia en fecha de 22/11/2014 en relación con una posible suplantación de identidad a raíz de ser conocedora del inicio del procedimiento sancionador. (Adjunta denuncia) Que se considera víctima de una trama delictiva y que en ningún caso podría haber cometido los hechos que se imputan pues no tiene conocimientos para llevarlo a cabo dada su profesión que nada tiene que ver con las nuevas tecnologías. QUINTO: En fecha de 27/11/2014 el Instructor del Procedimiento solicito a VODAFONE ESPAÑA S.A.U la siguiente información: I.Respecto de las líneas ***TEL.3 y ***TEL.2 aporten documentos ( tickets, facturas, albaranes o cualquier otro….) que acrediten la contratación de las mismas por los titulares que indicaron en su escrito de 29/08/2014 en el marco de las Actuaciones Previas de Inspección E/3319/2014. II.Comunicaciones existentes hasta la fecha entre los titulares de dichas líneas y su mercantil, y en su caso, la respuesta ofrecida. III.Identidad del establecimiento donde fueron adquiridas las líneas antes citadas, es decir, domicilio, NIF o CIF e identidad de sus responsables. Explicación de la relación jurídica entre VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y los citados establecimientos, es decir, si operan como distribuidores independientes bajo otras formas jurídicas (S.A., S.L., etc.,) o son establecimientos de su mercantil. IV.Documentación que acredite los protocolos o procedimientos de instaurados por su mercantil en la venta de tarjetas de prepago, ya se a a través de sus distribuidores en tiendas o a través de internet. SEXTO: En fecha 17/12/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se incorporó como prueba documental, las Actuaciones Previas de Inspección E/3319/2014, las alegaciones de la denunciada y la información aportada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U a requerimiento del Instructor. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Uno.- En fechas de 25 y 26 de abril de 2014, se remitieron desde los nº +34***TEL.2 y +34***TEL.3 a la línea del denunciante un SMS con el texto: ENHORABUENA. Estamos intentando localizar a todos los ganadores del NUEVO SAMSUNG GALAXY S5 LLAMA al 806****** y estrena ya el tuyo! DATE PRISA” Dos.- El nº 806****** que se promociona con los SMS esta prestado como servicio de tarificación adicional por APLICACIONES DE SERVEI MONSAN S.L., y ha tenido como titular a la compañía TEKOA CANAL TV, S.L. con NIF.: *********, domiciliada en (C/............2) de Madrid, estando dicha numeración desactivada desde el 4/06/2014. (Folio 29) Tres.- Según informo VODAFONE los números de teléfono remitentes de los SMS corresponden a líneas de tarjetas de prepago y según consta en sus sistemas tienen como titular a A.A.A. con DNI ***NIF.1y a A.A.A. con nº de pasaporte ***NÚMERO.1. ( Folios 20 a 27) Cuatro.- La Dirección General de la Policía informo que la titular del DNI NIF.: ***NIF.1 es A.A.A. con domicilio en la (C/............4) en Madrid. Y en relación al pasaporte ***NÚMERO.1 indican que no corresponde con ningún pasaporte español. (Folio 83) Cinco.- A.A.A. niega la titularidad de la línea ***TEL.3 y ha informado que no tiene relación alguna ni con TEKOA CANAL TV, S.L. , que denuncio la sustracción de su DNI en el año 2009, y que tras la apertura del presente procedimiento sancionador ha interpuesto denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policial por suplantación de identidad. (Folio 105 a a114) Seis.- En fecha de 11/09/2014 se realizó una consulta en internet a través del buscador Google respecto de la información asociada al nº de línea 806****** figurando comentarios y denuncias de diversas personas que manifiestan que han recibido mensajes SMS indicando que han ganado un SAMSUNG GALAXY y que es una esta y un timo (Folio 59 a 61) Siete.- A requerimiento del Instructor, en fecha de 16/12/2014 VODAFONE ESPAÑA S.A.U ha informado que respecto de las líneas ***TEL.3 y ***TEL.2 no dispone de documentos que acrediten la contratación de las mismas por corresponder a tarjetas de prepago, y que éstas fueron vendidas por D.E.E.E. con NIE ***NIE.1 en la (C/............5) ( Alicante) la correspondiente al nº ***TEL.3 y en un punto de venta perteneciente a D. F.F.F. con NIF ***NIF.2 en la (C/............6) ( Jaén) la correspondiente al nº ***TEL.4. (Folio 119) Ocho.- A requerimiento del Instructor, en fecha de 16/12/2014 VODAFONE ESPAÑA S.A.U aporta un procedimiento de “Identificación de clientes Tarjeta (Ley Prepago 25/2007)” que prevé ventas de las tarjetas de prepago en distintos puntos como tiendas, canal mayorista, grandes superficies y web, donde atribuye la comprobación de la identidad a distintas personas/cargo según el punto donde se venda las tarjetas. (Folio 122) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 IV En el presente caso, los SMS analizados promocionan la utilización de una línea 806 cuyo titular según informa el operador del servicio de red de tarificación adicional corresponde a TEKOA CANAL TV, S.L., por lo que han de considerarse comunicaciones electrónicas con contenido comercial de acuerdo con la definición de la LSSI. Ahora bien, respecto de la identidad de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información y remitente de dichas comunicaciones cuya actividad ha de someterse a la LSSI, debe señalarse que se ha identificado por parte VODAFONE ESPAÑA S.A.U como titular de la línea desde la que se envió el SMS a A.A.A., y que tras las Actuaciones Previas de Inspección y la instrucción del presente procedimiento se extraen las siguientes conclusiones: Debe tenerse en cuenta que la línea ***TEL.3 es un servicio de prepago para cuya contratación a los efectos identificativos del titular, se requiere un control mediante la llevanza de un libro-registro completado tras la exhibición del DNI-NIE o pasaporte del potencial titular e introduciendo los dígitos correspondientes en el sistema informático, sin que le conste copia del mismo al operador, en este caso VODAFONE ESPAÑA S.A.U La obligatoriedad de la existencia del citado libro-registro esta prevista en la Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007 de 18 de octubre y su incumplimiento es controlado por Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, sin que en el presente caso se analice la existencia o no de dicho libroregistro, ( cuestión que tampoco se ha denunciado y que no es competencia de la Agencia Española de Protección de Datos) y que tampoco conduciría a determinar la verdadera identidad de los titulares de las líneas remitentes de los SMS, pues dicho sistema funciona con la simple aportación/grabacion de datos, sin la existencia ni de documentos físicos ( como pudiera ser copia del DNI, Pasaporte, etc…) ni espacios habilitados para la firma del potencial cliente, cuenta bancaria, domicilio o cualquier otro elemento, que pudieran ser objeto del posterior cotejo, para validar dicha identidad y compra. En ese orden de cosas, y dada la negación realizada por la denunciada respecto de la titularidad de la línea, se solicitó a la citada compañía cualquier documento u otro elemento que acreditara la contratación efectiva, ya fuera mediante tickets, facturas, albaranes, así como la identidad del establecimiento donde se vendido la tarjeta de prepago, sin que de la documentación aportada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U( que tan solo aporta captura de pantalla de sus sistemas informáticos pero no elementos que prueben la compra efectiva por parte de la denunciada de la tarjeta de prepago) y en relación con las manifestaciones realizadas por la denunciada, pueda establecerse la autoría del envío del SMS a A.A.A. que es la conducta que prohíbe el art. 21 de la LSSI, esto es, el envío de comunicaciones comerciales sin determinados requisitos. Asimismo tampoco se ha acreditado relación o vinculación entre la denunciada y la empresa beneficiaria de la promoción del servicio, esto es TEKOA CANAL TV, S.L. que pudiera aportar elementos de análisis de la responsabilidad de aquella. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Estas circunstancias impiden enervar el derecho a la presunción de inocencia de la denunciada. Sobre esta cuestión debe señalarse que el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Conforme señala el Tribunal Supremo (STS 26/10/98) el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsución estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. No obstante lo anterior debe señalarse que de las averiguaciones practicadas por la Subdirección General de Inspección de Datos de la AEPD se desprenden circunstancias que podrían evidenciar circunstancias relevantes a efectos de la normativa de protección de datos derivadas de la aplicación de la Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, en relación a la obligación que incumbe a la operadora VODAFONE relativa al Libro Registro al que se alude en esa norma, por lo que, a los efectos oportunos, se da traslado a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (SETSI) de la presente Resolución, de las alegaciones de la entidad VODAFONE al requerimiento informativo de este organismo y de la denuncia. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador a A.A.A., por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
12. d)de la LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A., y a B.B.B. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es