PS-00638-2016

1/24 Procedimiento Nº PS/00638/2016 RESOLUCIÓN: R/01425/2017 En el procedimiento sancionador PS/00638/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., vista la denuncia presentada por D. E.E.E., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Han tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fechas de 08/01/2016 y 18/03/2016, escritos presentados por E.E.E. (en adelante denunciante), en los que manifiesta que recibe llamadas publicitarias, en el número de teléfono F.F.F., de la compañía Jazz Telecom, S.A.U. (en adelante JAZZTEL), en la actualidad Orange Espagne, S.A.U., con la que no ha tenido ninguna relación y que desde 17/02/2014 se encuentra incluido en la Lista Robinson (adjunta copia). Añade que ha remitido escritos a JAZZTEL, desde la dirección < D.D.D.> a la dirección <Defensor.del.usuario@jazztel.com>, habiendo dado respuesta dicha compañía al ejercicio de sendos derechos de oposición del denunciante, con fecha de 20 de febrero de 2014 y 8 de enero de 2016, informando “se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial” y “Le agradecemos que haya proporcionado el teléfono desde el cual le están llamando para intentar identificar al agente que hubiera podido incumplir los procedimientos establecidos y, en este caso, adoptar las medidas que correspondan” (adjunta copia de ambos correos electrónicos y de sus cabeceras). Los servicios de la línea F.F.F. los tiene contratados con la compañía Telefónica de España, S.A.U. Las llamadas recibidas en el nº F.F.F. son las siguientes y otras sin anotar: Desde el nº 868****** el día 30 de diciembre de 2015 a las 21:17h. Desde el nº 868****** el día 8 de enero de 2016 a las 18:54h. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: 1. Se ha verificado por la Inspección de Datos que figura información en internet del número de línea 868****** referente a comentarios y denuncias de personas que reciben llamadas en sus teléfonos, clasificados como publicidad agresiva, acoso telefónico y telemarketing asociado a la compañía JAZZTEL. 2. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que, en la consulta efectuada a la página web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, <www.cmt.es>, consta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/24 como operador propietario de la línea 868****** ORANGE Espagne, S.A.U. 3. Se ha verificado por parte de la Inspección de Datos que los datos del denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones, denominada <paginasblancas.es>. 4. De la información y de la documentación remitida por las compañías Telefónica de España, S.A. y por Orange Espagne, S.A.U. en relación con las llamadas publicitarias recibidas por el denunciante en nombre de JAZZTEL se desprende lo siguiente:  Telefónica de España ha confirmado que el denunciante es titular del nº de línea F.F.F. desde mayo de 2008 y que no pueden concretar la fecha exacta de exclusión de sus datos personales de los repertorios de abonados, pero afirman que es anterior a los últimos seis meses. También, confirman las siguientes llamadas recibidas en el nº de línea F.F.F.:  Desde el nº 868****** el día 30/12/2015 hora de inicio 21:17:30 hora fin 21:18:18.  Desde el nº 868****** el día 08/01/2016 hora de inicio 18:54:46 hora fin 18:55:25.  La compañía ORANGE Espagne, S.A.U. ha comunicado que el denunciante no consta en sus sistemas y constan sus datos personales excluidos del tratamiento con fines comerciales, desde el día 20 de febrero de 2014, con motivo del ejercicio del derecho de oposición por el usuario y la inclusión en la Lista Robinson de Adigital, con fecha de 28 de marzo de 2014. Desde la exclusión de los datos del interesado del tratamiento con fines comerciales, realizada el 20 de febrero de 2014, no se han utilizado dichos datos en llamadas comerciales de JAZZTEL La titularidad del nº de línea 868******, hasta el 4 de noviembre de 2015, era la compañía Crosseling Operadores 3.9, S.L. (en adelante CROSSELING) y que se realiza el cambio de titularidad al cliente Global Telemarketing Solutions, S.L. que no es distribuidora de los productos JAZZTEL.  La operadora ORANGE y CROSSELING suscribieron Contrato de Agencia para la distribución de Productos de particulares, de fecha 1 de marzo de 2014, mediante el cual CROSSELING se compromete frente a JAZZTEL a promover y concluir en nombre y por cuenta de ésta última la contratación de servicios. En el citado contrato se especifica, entre otras estipulaciones, lo siguiente: Cláusula 4. Prohibición de subcontratación: “CROSSELING no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (…)”. En las cláusulas 11. Confidencialidad y 12. Protección de datos de carácter personal se especifican los aspectos contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) y en su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007 (RDLOP). También, en la misma fecha suscribieron ambas sociedades el documento Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales, en el que se detallan, entre otras, las medidas de seguridad y los procedimientos para el ejercicio de los derechos. Destacando los siguientes aspectos:  Cláusula Tercera.- Obligaciones del Agente: “2. Utilización de bases de datos: JAZZTEL entregará a CROSSELING bases de datos, que podrán utilizarse por CROSSELING durante el mes en el que se produzca la entrega y 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que JAZZTEL indique otro plazo distinto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/24  Cláusula Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización se indica: “Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”.  La entidad CROSSELING encarga a Global Telemarketing Solutions, S.L. (GLOBAL) la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZTEL con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios el sub-encargado del tratamiento tienen que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el cliente (JAZZTEL). Dicho contrato se firma con fecha de 15 de enero de 2015, en el que constan los aspectos contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999. Se incorpora a las actuaciones la documentación en la que constan los contratos suscritos entre JAZZTEL y CROSSELING y entre CROSSELING y GLOBAL. 5. En el Registro Mercantil Central consta la siguiente información: GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. capital 3.190€ y fecha de comienzo de actividades en 2014. 6. Reincidencia de infracciones ya resueltas en relación a los mismos hechos: en la actualidad en la AEPD se están tramitando, al menos, los siguientes procedimientos relacionados con los mismos hechos por las mismas compañías: PS/0270/2016, PS/0271/2016, PS/0272/2016, PS/0273/2016 y PS/0357/2016. También se encuentran en tramitación diversos expedientes de investigación. TERCERO: Con fecha 01/02/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad GLOBAL TELEMARKETING, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con lo previsto en el artículo 49 de su Reglamento de desarrollo (RDLOP), tipificada como infracción grave en su artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la misma norma. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127, letra b), del RLOPD, en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a la apertura, la sanción que podría corresponder por la infracción descrita sería de 30.000 euros (treinta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones en el que solicita el archivo señalando lo siguiente: “1. El número F.F.F. se trata de un nº Robinson según nuestra base de datos. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Este escrito incluye impresión de una tabla en una de cuyas filas figura el número de teléfono del denunciante junto a una serie de valores numéricos y la fecha 2015-12-30 19:59:21. La información aportada por GLOBAL TELEMARKETING no incluye ni la dirección del formulario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/24 web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó. QUINTO: Con fecha 18/04/2017, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por la Inspección de Datos y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01352/2016; y por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio formuladas por GLOBAL TELEMARKETING y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por el instructor del procedimiento se acordó incorporar a las actuaciones la documentación siguiente: . Copia del Anexo al Contrato de Agencia (canal telemarketing), suscrito por JAZZTEL y CROSSELING en fecha 01/01/2015. . Copia del correo electrónico de fecha 25/02/2015 remitido por JAZZTEL a las empresas distribuidoras proporcionando instrucciones sobre protección de datos de carácter personal. . Copia del escrito de 10/05/2016, presentado por ORANGE en respuesta al requerimiento de información que le fue efectuado por los Servicios de Inspección en el expediente E/00420/2016. Incluye las bases de datos que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a CROSSELING durante los meses de octubre de 2015 a enero de 2016, para la realización de campañas de telemarketing. Se accede a las que aparecen con las fechas 18, 28/12/2015 y 04/01/2016, comprobando que no incluyen el número de teléfono del denunciante ( F.F.F.). . Copia del escrito de fecha 20/02/2017, presentado por ORANGE durante la fase de pruebas del procedimiento PS/00570/2016. Incluye los correos electrónicos que dice haber remitido a su lista de distribuidores durante los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL. Se accede a los correspondientes a las fechas 23/12/2015 y 07/01/2016, comprobando que incluyen el número de teléfono del denunciante ( F.F.F.). Según se indica en el citado expediente, ORANGE aportó copia de las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” con asunto: Listado de Robinsones, de fechas 3, 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015, 1, 21,22, y 30 de diciembre de 2015 y 4, 29 de enero de 2016 y 1 y 4 de febrero de 2016, que manifiesta que JAZZTEL envió a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, acompañados del Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos que aparecen en copia oculta se encuentran 3 direcciones de email de los representantes de CROSSELING, en concreto “ A.A.A.”; “ C.C.C.”, y B.B.B.. . Al procedimiento PS/00638/2016, se incorpora copia de las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00636/2016 formuladas por ORANGE, y la documentación que a ellas acompaña. En dicho escrito, esta entidad confirma que los datos del denunciante constan en sus ficheros como excluidos del tratamiento con fines comerciales desde el día el 20/02/2014 y que las llamadas reseñadas en la denuncia fueron realizadas por GLOBAL TELEMARKETING, con la que ORANGE no tiene relación alguna, señalando al respecto que únicamente tiene relación contractual de distribución comercial con CROSELLING, la cual subcontrató con aquella sin el conocimiento de ORANGE. Advierte que las bases de datos entregadas por JAZZTEL a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/24 CROSELLING durante los meses de octubre de 2015 y enero de 2016, previos a la realización de las llamadas al denunciante, no contenían el número de teléfono de éste; que JAZZTEL remite periódicamente a todos sus distribuidores instrucciones precisas en materia de protección de datos personales, los cuales vienen obligados a excluir de las campañas a aquellas personas que figuren en su fichero Robinson o en ficheros comunes de exclusión. Según ORANGE, JAZZTEL remite diariamente por correo electrónico el fichero Robinson a sus distribuidores, entre los que se encuentra CROSELLING. Adjunta los correos que dice haber enviado los días 04 y 27/11/2015 (aportados en el PS/00570/2016), 14, 22, 24 y 30/07/2015 (aportados en los procedimientos sancionadores PS/00272/2016 y PS/00273/2016). En dichos correos electrónicos figuran 3 direcciones de correo electrónico de los representantes de CROSSELLING, que la Agencia puede constatar con el propio distribuidor: A.A.A.@teleconectingtelephone.com, C.C.C. y B.B.B.@teleconectingtelephone.com (los envíos del fichero Robinson realizados los días 14, 22, 24 y 30/07/2015 por JAZZTEL han sido reconocidos por la propia CROSSELLING en el marco de los procedimientos sancionadores PS/00272/2016 y PS/00273/2016). El Fichero Robinson enviado a CROSELLING en esas fechas contenía el número de teléfono del denunciante. Por tanto, CROSELLING debió excluir dicho número de la campaña comercial de JAZZTEL y no lo hizo, incumpliendo el procedimiento implantado por JAZZTEL y las instrucciones diarias que le transmitió. . Al procedimiento PS/00638/2016, se incorpora copia de las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00637/2016 formuladas por CROSSELING, en las que manifiesta que no tiene responsabilidad por los hechos relatados, considerando que, con fecha 01/01/2015, subcontrató el servicio de telemarketing a la entidad GLOBAL TELEMARKETING (aporta copia de este contrato), siendo los empleados de ésta los que realizan las llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson. Añade que en virtud del contrato suscrito, GLOBAL TELEMARKETING responde por cualquier infracción administrativa. Dentro de este período de práctica de prueba, se acordó requerir a la entidad CROSSELING para que aportase copia de las bases de datos recibidas de JAZZTEL en los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, indicando las fechas en que fueron recibidas, o, de haber utilizado una base de datos distinta la identificación de, indicando su denominación, estructura y el origen de los datos personales registrados; copia de los correos electrónicos remitidos por JAZZTEL a CROSSELING durante diciembre de 2015 y enero de 2016 acompañando los ficheros de exclusión de dicha entidad (Lista Robinson), con acreditación de las fechas exactas de recepción por dicho distribuidor, justificando las direcciones de correo electrónico de esa empresa destinatarias de dichos correos electrónicos, confirmando si incluían el número de teléfono del denunciante. Asimismo, se requería, en su caso, copia de las bases de datos facilitadas por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING para que fuesen utilizadas en las compañas de telemarketing realizadas en diciembre de 2015 y enero de 2016 para la promoción de productos y servicios de JAZZTEL y la documentación que acredite que CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los ficheros de exclusión recibidos por aquella de JAZZTEL. Por otra parte, se requirió a la entidad GLOBAL TELEMARKETING para que aportase copia de las bases de datos facilitadas por CROSSELING, en su caso, o la identificación de la base de datos utilizada, si fuese distinta; y copia de la documentación que acredite que la entidad CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los ficheros de exclusión recibidos por aquella de JAZZTEL (Lista Robinson) durante diciembre de 2015 y enero de 2016, y que confirmase si los mismos incluían el número de teléfono del denunciante. Además, se instó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/24 GLOBAL TELEMARKETING que justificara documentalmente que el denunciante, en fecha 30/12/2015, 80 minutos antes de la realización de la primera llamada comercial denunciada, contactó vía Internet con esa entidad y prestó su consentimiento para la utilización de su línea telefónica para la promoción de productos y servicios de telecomunicaciones, especificando la página web (URL completa) desde la que se realizó ese registro. Y se solicitó al denunciante que confirmase, en su caso, la información facilitada a esta Agencia por la empresa que le realizó llamadas comerciales en nombre de JAZZTEL en diciembre de 2015 y enero de 2016, según la cual su número de teléfono fue registrado en una página web en fecha 30/12/2015 con objeto de solicitar información, indicando, en su caso, la página web en la que realizó dicha acción. Mediante escrito de 18/04/2017, el denunciante negó haber facilitado en ninguna web su número de teléfono con objeto de solicitar información alguna ni con ningún otro fin parecido. Los requerimientos dirigidos a CROSELLING y GLOBAL TELEMARKETING no pudieron ser entregados por el servicio de mensajería por encontrarse ambos destinatarios ausentes. SEXTO: Con fecha 10/05/2017, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad GLOBAL TELEMARKETING con multa de 30.000 euros (treinta mil euros), por la infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con lo previsto en el artículo 49 de su Reglamento de desarrollo (RDLOP), tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de la citada Ley Orgánica. La citada propuesta no pudo ser notificada por el servicio de mensajería por encontrarse ausente el destinatario. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de JAZZTEL. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija Telefónica de España, S.A. F.F.F., contratada con la entidad 3. Con fechas 17/02/2014, 31/12/2015 y 08/01/2016, el denunciante manifestó a JAZZTEL su oposición a recibir llamadas publicitarias. Con fechas 20/02/2014 y 08/01/2016, JAZZTEL respondió las solicitudes de oposición del denunciante, informándole que habían procedido “a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial”. 4. La entidad ORANGE ha confirmado que en el Sistema de Gestión de Robinsón de JAZZTEL figuran los datos del denunciante marcados desde el 20/02/2014 para su exclusión con fines comerciales, constando, además, que el mismo figura en Lista Robinson de Adigital desde el 28/03/2014. 5. Con fecha 28/10/2016, la Inspección de Datos verificó que los datos del denunciante no constan en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones denominada <paginasblancas.es>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/24 6. Con fecha 27/01/2014, el denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija F.F.F.. En su denuncia incluye dos llamadas recibidas en fechas 30/12/2015 y 08/01/2016 desde el número 868******. 7. A requerimiento de los servicios de Inspección de la AEPD, Telefónica de España, S.A. ha confirmado las llamadas reseñadas en el Hecho Probado Sexto. Asimismo, la entidad ORANGE, en su escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento ha reconocido que dichas llamadas fueron realizadas por la entidad GLOBAL TELEMARKETING. 8. Según la información facilitada por la operadora ORANGE, la titularidad del número de línea 868******, hasta el 04/11/2015, correspondió a la compañía CROSSELING, fecha en la que se realizó el cambio de titularidad al cliente GLOBAL TELEMARKETING. 9. En la fechas en que se efectuaron las dos llamadas publicitarias referidas en el Hecho Probado Quinto, CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL, en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 01/03/2014. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 por una remuneración que se define igualmente en dicho Anexo. EL AGENTE se obliga a cumplir, fiel y diligentemente, el encargo encomendado. (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/24 12.2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. 10. En la misma fecha del 01/03/2014, JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron un “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” que incluye en sus estipulaciones: “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel… 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (en adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/24 momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
4. a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
5. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
6. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
7. d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización… Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”. 11. Con fecha 01/01/2015, JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Anexo 2015 al contrato de agencia (canal telemarketing)”, que incluye en el apartado II lo siguiente: “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. ” 12. Con fecha 15/01/2015, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO), en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/24 únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2) Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello. “ 13. ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, JAZZTEL remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles instrucciones sobre protección de datos personales, entre las que se encuentran las siguientes: “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios incluidos en dicho fichero Robinson.” En el documento no aparecen las cuentas destinatarias del envío. 14. Constan incorporadas a las actuaciones las bases de datos que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a CROSSELING durante los meses de octubre de 2015 a enero de 2016, para la realización de campañas de telemarketing, habiéndose comprobado que las que aparecen con las fechas 18, 28/12/2015 y 04/01/2016 no incluyen el número de teléfono del denunciante ( F.F.F.). 15. Constan incorporados a las actuaciones los correos electrónicos que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a su lista de distribuidores durante los meses de noviembre de 2015 a febrero de 2016, acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL, habiéndose comprobado que los correspondientes a las fechas 23/12/2015 y 07/01/2016 incluyen el número de teléfono del denunciante ( F.F.F.). Según se indica en el citado expediente, ORANGE aportó copia de las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” con asunto: Listado de Robinsones, de fechas 3, 4, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2015, 1, 21,22, y 30 de diciembre de 2015 y 4, 29 de enero de 2016 y 1 y 4 de febrero de 2016, que manifiesta que JAZZTEL envió a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, acompañados del Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos que aparecen en copia oculta se encuentran 3 direcciones de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/24 email de los representantes de CROSSELING, en concreto “ A.A.A.”; “ C.C.C.”, y B.B.B.. 16. En relación con los hechos denunciados, la entidad GLOBAL TELEMARKETING ha manifestado lo siguiente: “1. El número F.F.F. se trata de un nº Robinson según nuestra base de datos. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Este escrito incluye impresión de una tabla en una de cuyas filas figura el número de teléfono del denunciante junto a una serie de valores numéricos y la fecha 2015-12-30 19:59:21. La información aportada por GLOBAL TELEMARKETING no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó. 17. en respuesta al requerimiento del instructor del procedimiento, mediante escrito de 18/04/2017, el denunciante negó haber facilitado en ninguna web su número de teléfono con objeto de solicitar información alguna ni con ningún otro fin parecido. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El presente procedimiento se circunscribe a determinar la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con ocasión de las llamadas publicitarias de productos de JAZZTEL (en la actualidad ORANGE) recibidas en su línea F.F.F. con fechas 30/12/2015 y 08/01/2016, realizadas por GLOBAL TELEMARKETING desde la línea 868****** de su titularidad. La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
10. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/24 El artículo 3.
11. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
12. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
13. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
14. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
15. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. Consta en el procedimiento que el denunciante recibió las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) a pesar de que había manifestado su negativa a recibir publicidad en la línea de telefonía fija de su titularidad. Por una parte, el afectado registró sus datos con fecha 28/03/2014 en el fichero común de exclusión del servicio Lista Robinson de ADIGITAL y, por otra parte, ejerció ante dicha operadora su derecho de oposición a la recepción de llamadas publicitarias en la referida línea en reiteradas ocasiones, dando lugar a que JAZZTEL (ORANGE) le confirmarse con fechas 20/02/2014 y 08/01/2016 la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o de prospección comercial de JAZZTEL. En este caso, JAZZTEL (ORANGE) es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos del denunciante, ya que decidió realizar las campañas de telemarketing (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas y la forma en que debían tratarse los datos entregados o aquellos procedentes de ficheros del agente cuyo uso se autorizaba, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/24 Por otra parte, la documentación contractual suscrita por JAZZTEL (ORANGE) con CROSSELING determina que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL formalizada mediante la firma de las tres partes, estableciéndose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista Robinson generada y aportada por JAZZTEL para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista Robinson de la operadora. Por tanto, de acuerdo con dichas estipulaciones, CROSSELING se instituye en encargado del tratamiento con arreglo a las definiciones anteriormente reseñadas. Sin embargo, consta que CROSSELING actuó al margen de las estipulaciones contractuales pactadas con JAZZTEL (ORANGE) al subcontratar los servicios de telemarketing con un tercero sin autorización de JAZZTEL, siendo responsable también de no disponer del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales y no consultar antes de realizar la campaña los ficheros de exclusión. En el supuesto estudiado no está acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que ésta última fuera la que llevara a cabo las acciones de telemarketing previamente encargadas a CROSSELING, al igual que no consta que CROSSELING haya informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto, por cuanto el contrato suscrito por dicho Agente con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE) únicamente está firmado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, sin que se haya aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING, no constando tampoco que GLOBAL TELEMARKETING haya recibido instrucciones de JAZZTEL (ORANGE) para llevar a cabo la prestación de servicios. Además, ORANGE ha manifestado que CROSSELING no obtuvo la autorización previa de JAZZTEL para dicha subcontratación, incumpliendo de esta forma la prohibición establecida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito entre ambas partes el 01/03/2014, haciendo caso omiso a las instrucciones que como responsable del tratamiento le transmitió y actuando por su cuenta y riesgo subcontratando los servicios de telemarketing con un tercero no autorizado previamente por JAZZTEL. El artículo 12.4 de la LOPD dispone en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” lo siguiente: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/24 utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. (El subrayado es de la AEPD) Por su parte, el artículo 21.1 y 2 del citado Reglamento establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
16. a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
17. b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
18. c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento. “ A su vez, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento”, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
19. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/24 responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en las llamadas publicitarias denunciadas no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de los datos personales en cuestión. A la vista de lo dispuesto en los artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 y 21.1 del RLOPD, CROSSELING resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en el marco de las campañas publicitarias que le fueron encomendadas por JAZZTEL (ORANGE), ya que dicho distribuidor incumplió la prohibición de subcontratación de los servicios recogida en el contrato suscrito con JAZZTEL (ORANGE) en fecha 01/03/2014 subencargando a GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemaketing que, previamente, le habían sido encomendados por JAZZTEL (ORANGE) mediando prohibición de subcontratación a un tercero sin autorización previa y escrita de la mencionada compañía de telefonía. Así, el tratamiento sin consentimiento efectuado por CROSSELING se concreta en que las dos llamadas promocionales efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en diciembre de 2015 y enero de 2016 al número de línea fija del denunciante se llevaron a cabo, precisamente, en el marco del contrato de prestación de servicios (subcontratación) suscrito el 15/01/2015 entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING por cuenta del citado distribuidor, puesto que la subcontratación no había sido autorizada previamente por JAZZTEL (ORANGE) como se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre dicha operadora y CROSSELING. Asimismo, teniendo en cuenta que CROSSELING conocía la utilización de números de teléfono provenientes de bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL (ORANGE), no consta en el procedimiento que aquella entidad trasladase a GLOBAL TELEMARKETING instrucciones precisas para que fueran excluidos de la campaña publicitaria los teléfonos de aquellos afectados que hubiesen manifestado su oposición a dicho tratamiento de datos en fechas anteriores a la realización de las llamadas publicitarias en cuestión. Tampoco figura que CROSSELING obligase a GLOBAL TELEMARKETING a cruzar la información personal contenida en sus propias bases de datos con los ficheros Robinson de la operadora o ficheros comunes de exclusión, cruce de registros que se fijaba como obligado en el punto 9 de la de la estipulación Tercera del “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 entre CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE). A su vez, para fijar la responsabilidad de GLOBAL TELEMARKETING en la comisión de la infracción imputada deben analizarse las alegaciones realizadas por esta empresa a la apertura del procedimiento, en las que desvinculan el origen de los datos tratados del denunciante para la realización de las dos llamadas publicitarias reseñadas de la información contenida en las bases de datos de JAZZTEL (ORANGE). GLOBAL TELEMARKETING asocia el tratamiento de datos, efectuado en virtud del contrato de sub-contratación suscrito con CROSSELING el 15/01/2015, a información registrada en bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) al afirmar que “Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Esta Agencia considera que la documentación aportada no acredita que el dato se obtuviera previa solicitud de información del denunciante vía internet. Hay que tener en cuenta que el denunciante ha negado haber registrado su número de teléfono en una página web para solicitar información de servicios de JAZTEL (ORANGE), a lo que se suma que GLOBAL TELEMARKETING no ha proporcionado la dirección IP desde la que el denunciante supuestamente facilitó su línea de teléfono a las 19:59:21 del día 2015-12-30, unos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/24 minutos antes de la realización de la llamada que tuvo lugar en esa misma fecha, al igual que la información del proceso de registro aportada no justifica por sí mismo que el afectado consintiese el tratamiento del dato proporcionado con fines de publicidad y prospección comercial. Por tanto, resulta que para la prestación del servicio sub-encargado por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING, que no contaba con autorización previa y expresa de JAZZTEL, esta entidad utilizó para llamar al denunciante un dato procedente de bases de datos propias sin mediar tampoco autorización previa y escrita de la operadora beneficiaria de la publicidad para que se utilizasen bases de datos distintas de las suyas en el desarrollo de las campañas de telemarketing contratadas a CROSSELING. Tampoco consta que por parte de GLOBAL TELEMARKETING, como empresa habituada a la realización de tratamientos relacionados con actividades de publicidad, se haya dado cumplimiento a la obligación de cruzar los datos del denunciante con los ficheros Robinson de JAZZTEL y consultar el fichero común de exclusión antes de la realización de las llamadas, lo que hubiera permitido detectar que el teléfono del mismo estaba excluido de acciones publicitarias y consiguientemente, hubiera evitado el tratamiento de datos que da lugar a la infracción imputada. En consecuencia, GLOBAL TELEMARKETING resulta responsable del tratamiento consistente en la incorporación y mantenimiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros, habiendo decidido la utilización de los mismos en el marco de la campaña de publicidad y prospección comercial que le fue sub-encargada por CROSSELING. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, la mercantil GLOBAL TELEMARKETING ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. III Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/24 los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, el tratamiento de los datos personales debe contar con el consentimiento del titular de los mismos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el los apartados
20. c)y
21. h)artículo 3 de la LOPD: “
22. c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
23. h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. En el presente caso, estamos ante un tratamiento de los datos personales del denunciante en campañas de telemarketing a favor de JAZZTEL, el cual se produce después de que dicha empresa confirmase al afectado, con fecha 20/02/2014, que había procedido a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/24 exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial, a lo que hay que añadir que el teléfono del denunciante en que se recibieron las llamadas detalladas figuraba también registrado en el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL desde el 28/03/2014 a fin de no recibir llamadas publicitarias en el mismo, y no figuraba en fuentes accesibles al público. El artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ Respecto del derecho de oposición artículo 34 del RLOPD establece que: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
25. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
26. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ En relación con los “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” los artículos 45.1, 48, 49.4 y 51 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, establecen lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
27. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
28. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
29. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/24 prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. “ “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración el derecho de oposición ejercitado por los titulares de los datos de carácter personal o la negativa manifestada por éstos a la utilización de tales datos con fines promocionales. Las actuaciones llevadas a cabo han constatado la realización de dos llamadas a la línea del denunciante con fines comerciales, para la promoción de los productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE), llevadas a cabo por GLOBAL TELEMARKETING por encargo de CROSSELING. Este tratamiento, tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho anterior, se efectuó por GLOBAL TELEMARKETING incumpliendo el procedimiento establecido por JAZZTEL en los contratos suscritos con su distribuidor para la utilización de bases de datos propias en campañas comerciales, que requería la exclusión del tratamiento de los datos de los potenciales clientes que constando en ficheros propios autorizados por JAZZTEL (ORANGE) apareciesen en los ficheros Robinson de la compañía. Además de lo cual, también se ha probado que GLOBAL TELEMARKETING no consultó el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson antes de utilizar el teléfono del denunciante para efectuar las llamadas publicitarias de JAZZTEL(ORANGE), ya que de haber realizado tales comprobaciones hubiera advertido que el número de teléfono del denunciante no podía tratarse con fines de publicidad y prospección comercial ante la manifiesta negativa del afectado al uso del mismo con dichas finalidades. Amén de que ni CROSSELING ni GLOBAL TELEMARKETING han acreditado mantener relación contractual alguna con el denunciante ni contar con el consentimiento inequívoco del mismo para usar su número de teléfono con fines de publicidad. Por tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por GLOBAL TELEMARKETING, por encargo de CROSSELING, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/24 sin que éstas contasen con su consentimiento, ya que consta en el expediente que el afectado había manifestado su negativa a dicho uso inscribiendo su número del teléfono fijo en el fichero común de exclusión del Servicio Lista Robinson y, además, ejerció ante JAZZTEL (ORANGE) su derecho de oposición al tratamiento publicitario de sus datos de carácter personal, entidad que le confirmó la exclusión de los mismos de ese tipo de tratamientos con fecha 20/02/2014. Por ello, el tratamiento por GLOBAL TELEMARKETING del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía fija de su titularidad para la realización de las llamadas promocionales de JAZZTEL se llevó a cabo con posterioridad a la manifestación del afectado de su negativa a recibir publicidad en las formas señaladas, lo que supone un tratamiento inconsentido de los datos de carácter personal del denunciante. Resulta evidente la falta de diligencia mostrada por GLOBAL TELEMARKETING con esta forma de actuar, que motivó que en los encargos de las campañas promocionales recibidas no adoptase todas las cautelas y medidas de control precisas para que quedaran excluidos de las mismas los datos personales del denunciante. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6.1 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias de las que resulta responsable GLOBAL TELEMARKETING, la cual no puso todos los medios a su alcance para evitar el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. IV De lo actuado ha quedado acreditado que GLOBAL TELEMARKETING trató los datos del denunciante sin su consentimiento, vulnerando lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada como grave en el citado artículo 44.3.
30. b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales por parte de GLOBAL TELEMARKETING sin mediar el consentimiento del afectado al tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad y prospección comercial, conforme se ha razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, no siendo aplicables las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas en el mismo. V El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1 al 5, establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/24 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
31. a)El carácter continuado de la infracción.
32. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
33. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
34. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
35. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
36. f)El grado de intencionalidad.
37. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
38. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
39. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
40. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
41. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
42. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
43. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
44. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
45. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
46. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/24 Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
47. a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad al concurrir en forma significativa los apartados
48. b)y
49. h)del artículo 45.4 de la LOPD, ello teniendo en cuenta que el volumen de los tratamientos efectuados con los datos de carácter personal del denunciante se circunscribe a dos llamadas publicitarias no consentidas realizadas en un plazo de nueve días (criterio b); y la falta de constancia de que su comisión haya generado perjuicios al denunciante o terceras personas (criterio h). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 a 40.000 euros, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. Asimismo, tras las evidencias obtenidas, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD, entendiendo que operan como circunstancias agravantes: la estrecha vinculación de la actividad de la reseñada entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal con fines de publicidad en razón de su actividad, lo que lleva a exigir a dicha empresa un escrupuloso conocimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/24 la LOPD y su Reglamento de desarrollo a fin de dar cumplimiento a los principios y garantías de los titulares de los datos recogidas en dicha normativa, no habiendo, por tanto, mostrado la inculpada la diligencia que le resultaba exigible para garantizar la oposición mostrada por el denunciante a continuar recibiendo llamadas publicitarias en su línea de teléfono, y ello en tanto que con anterioridad a la realización de las llamadas no cruzó la base de datos utilizada con el Servicio Lista Robinson de ADIGITAL a fin de comprobar si debía excluir de tal tratamiento el número de teléfono del denunciante, con quien no mantenía una relación contractual, (criterio c); no consta que la entidad tuviese implantados con anterioridad a los hechos constitutivos de posible infracción procedimientos adecuados en la recogida y tratamiento de datos de carácter personal (criterio j); y se considera, especialmente, la reiteración en su conducta por parte de GLOBAL TELEMARKETING como se deduce de las numerosas actuaciones que se siguen en esta Agencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza (ejemplo, PS/0270/2016, PS/0271/2016, PS/0272/2016, PS/0273/2016, PS/0357/2016 y PS/00576/2016), así como que esta Agencia sigue recibiendo denuncias por hechos similares (criterio g). Por todo ello, procede la imposición de una sanción por importe de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con lo previsto en el artículo 49 de su Reglamento de desarrollo (RDLOP), tipificada como grave en el artículo 44.3.
50. b)de la LOPD, una multa de 30.000 euros (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
51. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/24 sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es