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PS-00640-2016

1/7 Procedimiento Nº: PS/00640/2016 RESOLUCIÓN R/00918/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00640/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad WIZINK BANK S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de enero de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad WIZINK BANK S.A., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00640/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad WIZINK BANK, S.A. en virtud de denuncia presentada ante la misma por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 16 de septiembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de nueva denuncia (spam) de Dª. A.A.A. (en lo sucesivo, la denunciante) en el que indica como presunto responsable a BANCOPOPULAR-E (en la actualidad WIZINK BANK, S.A. y en lo sucesivo indistintamente la entidad denunciada) y viene a manifestar que: 1. Hace meses que vengo recibiendo múltiples mensajes de publicidad de bancopopular-e 2. No ha solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a bancopopular-e. 3. Recibió en su línea B.B.B. los mensajes comerciales en los que el origen estaba identificado como “popular-e” que a continuación se relacionan:  Mensaje recibido el día 5/8/2016 a las 13:00 horas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7  Mensaje recibido el día 9/8/2016 a las 13:15 horas.  Mensaje recibido el día 19/8/2016 a las 13:10 horas  Mensaje recibido el día 25/8/2016 a las 14:36 horas  Mensaje recibido el día 5/9/2016 a las 15:05 horas  Mensaje recibido el día 12/9/2016 a las 13:27 horas El denunciante aporta imágenes del terminal con el mensaje recibido. De igual modo, realiza las siguientes aclaraciones en su escrito de denuncia, de acuerdo con el modelo facilitado en sede electrónica por esta Agencia: Que es o había sido cliente de la entidad remitente o anunciante, que no había mantenido algún tipo de contacto previo, que el mensaje recibido proporcionaba información de cómo darse de baja, que remitió esa solicitud desde la línea de teléfono que recibió el mensaje, que había recibido respuesta a su solicitud o confirmación de que su solicitud había sido recibida o leída y que había vuelto a recibir mensajes una vez transcurridos 10 días hábiles desde su recepción. Para acreditar estos hechos, adjunto al escrito de denuncia se aporta copia de un escrito de fecha 14 de abril de 2016 de bancopopular-e en el que se informaba al denunciante, en respuesta a su solicitud previa de que “no desea recibir más publicidad”, que “se han realizado las modificaciones precisas en nuestros sistemas, con el fin de volverle a enviar más información acerca de nuestros productos”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se realizó la investigación ante las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/05616/2016 se detallan como hechos constatados los siguientes: 1. <<En los sistemas de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. consta la recepción de los siguientes mensajes en la línea B.B.B.:  Mensaje recibido el día 5/8/2016 a las 13:00 horas.  Mensaje recibido el día 9/8/2016 a las 13:15 horas.  Mensaje recibido el día 19/8/2016 a las 13:10 horas  Mensaje recibido el día 25/8/2016 a las 14:36 horas  Mensaje recibido el día 5/9/2016 a las 15:05 horas  Mensaje recibido el día 12/9/2016 a las 13:27 horas En todos ellos consta como origen popular-e. 2. Todos los mensajes contienen información comercial sobre productos de WIZINK BANK, S.A. e incluyen al final el texto “NO+SMS 900*****” 3. El denunciante aporta un escrito de fecha 14 de abril de 2016 remitido por el Departamento de Atención al Cliente de Bancopopular-e S.A. informándole de que se han realizado las modificaciones precisas en sus sistemas con el fin de no volver a enviarle más información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 4. El Subinspector actuante, con fecha de hoy, ha realizado una llamada al número 900***** obteniendo como respuesta una elocución automática que dice: “Bienvenido a BancoPopular-e” y a continuación ha sido atendido por una operadora que solicitaba el motivo de la llamada. Se le ha pedido información sobre como solicitar la baja de publicidad a lo que ha contestado que es necesario identificarse como cliente y posteriormente hay que transferir la llamada al departamento correspondiente.” 5. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de WIZINK BANK, S.A. remitieron un escrito en el que manifestaron en referencia al envío del correo electrónico en cuestión manifestaron que: 5.1. En relación al consentimiento otorgado por el titular de la línea B.B.B. para la remisión de las comunicaciones comerciales recibidas, aportan copia del contrato suscrito por Doña A.A.A. el 10 de agosto de 2006, en el cual se indica, concretamente en la cláusula undécima "Comunicaciones", lo siguiente: "la Entidad contratante, y la entidad comercializadora en su caso, comunican a los titulares de las tarjetas su intención de enviarles comunicaciones comerciales por correo electrónico o por cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente. Asimismo los referidos titulares (Principal y adicional) manifiestan conocer esta intención y prestan su consentimiento expreso para la recepción de dichas comunicaciones...." 5.2. Respecto al origen del dato de la línea de la denunciante, aportan "pantallazo" de la ficha del cliente donde figura el mismo. 5.3. Manifiestan que recibieron una reclamación, de la que adjuntan copia, del cliente el 29 de marzo de 2016 en la misma indicaba " Por favor, borren mi mail de la base de datos. No he consentido su uso para ninguna finalidad". El 14 de abril de 2016 la Entidad le contestó al cliente que había procedido a atender a su solicitud, no figurando en sus bases de datos el envío a Doña A.A.A. de ningún email respecto a la publicidad de los productos de esta Entidad desde la citada fecha. 5.4. Manifiestan que se han tomado todas las medidas posibles para que este cliente no vuelva a recibir ninguna comunicación publicitaria por ningún medio>>. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer una infracción por parte de la entidad WIZINK BANK, S.A. del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSI), según el cual: “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 destinatarios de las mismas”; infracción que se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, que califica como tal: “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas citada más arriba, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el gravo de intencionalidad apreciado, por la falta de diligencia constatada (apartado a); el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, se trata de 6 sms comerciales no deseados (apartado b); la inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y la naturaleza de esos perjuicios (apartado
  2. d)y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción (apartado e). Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a WIZINK BANK, S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a (…), y Secretario a (…), indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la persona denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/05616/2016, todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  4. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  5. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de cuatro mil cien euros (4.100 €), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a WIZINK BANK, S.A., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  6. f)del artículo 127 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  7. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a ochocientos veinte euros (820 €). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en tres mil doscientos ochenta euros (3.280 €), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a ochocientos veinte euros (820 €). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en tres mil doscientos ochenta euros (3.280 €) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en dos mil cuatrocientos sesenta euros (2.460 €). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (3.280 € o 2.460 €), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00640/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> SEGUNDO: En fecha 7 de febrero de 2017 la entidad WIZINK BANK S.A. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de dos mil cuatrocientos sesenta euros (2.460 €) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 9 de febrero de 2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad WIZINK BANK S.A., en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00640/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a WIZINK BANK S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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