PS-00641-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00641/2013 RESOLUCIÓN: R/00969/2014 En el procedimiento sancionador PS/00641/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DAYVO SISTEMAS, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de diciembre de 2012 se registró en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito de D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que vino a manifestar que la empresa DAYVO (por DAYVO SISTEMAS S.L. y en adelante entidad denunciada o DAYVO) había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal sin requerimiento previo de pago en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, y sin informarle de la cesión de datos a tercero alguno. Al no aportar documentación al respecto junto con su denuncia, con fecha 11 de abril de 2013 se remitió al denunciante, a la dirección consignada en su denuncia, una comunicación informándole de la apertura de las presentes actuaciones previas de inspección. Dicha comunicación no consta como devuelta. Con fecha 29 de agosto de 2013 nuevamente se requirió al denunciante para que aportara documentación acreditativa de los hechos expuestos en su denuncia. El escrito, remitido también a esa dirección fue devuelto por Correos, constando en el correspondiente acuse de recibo como motivo de devolución “Desconocido”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/01968/2013 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 14/05/2013 se solicita a DAYVO información relativa a la práctica del requerimiento previo de pago a D. A.A.A., NIF B.B.B., con carácter previo a la inclusión de sus datos en ASNEF. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - DAYVO manifiesta que la entidad es acreedora de una deuda imputada al denunciante, que contrató con la empresa la prestación de un servicio que no abonó. Se aportan documentos relativos a la contratación del servicio y la facturación generada. - DAYVO manifiesta que ese servicio (la construcción de una página web) www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 fue contratado por el Sr. A.A.A. en su calidad de empresario autónomo. - DAYVO expone que, como consecuencia del impago, procedieron a incluir los datos del denunciantes en el fichero ASNEF-EMPRESAS, en su calidad de persona jurídica (autónomo) Con fecha 30/08/2013 se solicita a EQUIFAX información relativa a D. A.A.A., NIF B.B.B., en relación a la inclusión de sus datos en los ficheros ASNEF y ASNEFEMPRESAS como consecuencia de deudas informadas por DAYVO. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En relación a posibles inclusiones en ASNEF, de lo expuesto por EQUIFAX se desprende que los datos del denunciante no han sido incluidos en este fichero por DAYVO. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - En relación a posibles inclusiones de los datos del denunciante en el fichero ASNEF-EMPRESAS, EQUIFAX no aporta información expresa al respecto invocando el hecho de que se trata de un fichero excluido del ámbito de protección de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), dada su naturaleza. Al respecto, manifiesta que ASNEF-EMPRESAS se define como un fichero de información de solvencia multisectorial basado en la reciprocidad de la información y que contiene datos relativos al cumplimiento e incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitadas por el acreedor, pudiendo ser objeto de inclusión, únicamente, deudas referentes a personas jurídicas o empresarios individuales o profesionales derivadas del ejercicio de su actividad profesional o empresarial>>. TERCERO: En fecha 2 de diciembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DAYVO SISTEMAS S.L. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 30 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de DAYVO SISTEMAS S.L. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, solicitando el archivo de actuaciones por haber realizado una actuación conforme a derecho. En síntesis, se alegaba que dicha entidad realizó el requerimiento previo de pago en cuestión, que quedaría acreditado con la documentación aportada, tratándose en cualquier caso de una deuda cierta originada por unos servicios solicitados por Internet. Asimismo, se alegaba que los hechos quedarían fuera del ámbito de aplicación de la LOPD, al tratarse de datos referentes a un empresario individual, ligados a su actividad comercial o mercantil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 QUINTO: En fecha 14 de enero de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/01968/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes de DAYVO SISTEMAS, S.L., de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 19 de septiembre de 2013; así como las alegaciones de DAYVO SISTEMAS, S.L. de fecha 19 de diciembre de 2012 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta (incluido CD rom aportado por DAYVO SISTEMAS, S.L. en esas alegaciones). Asimismo, se acordó requerir a D. A.A.A. para que facilitase a esta Agencia la documentación que obra en su poder y que quedaba mencionada en su denuncia, presentada en fecha 5 de diciembre de 2012 contra DAYVO SISTEMAS, S.L., y de la que manifestaba disponer de copia, a saber: carta certificada recibida en abril de 2012 “en la que se me informaba de la pretendida deuda” y burofax recibido en septiembre de 2012 remitido por ASNEF “en el que se me informaba la inclusión de la pretendida deuda”. SEXTO: Con fecha 4 de febrero de 2014, y en respuesta al requerimiento de documentación detallado en el punto anterior, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por D. A.A.A., facilitando a esta Agencia la documentación solicitada, en concreto, carta certificada recibida en abril de 2012 en la que se informaba de la deuda por importe de 224,20 €, para su ingreso en el plazo máximo de 4 días, pero sin advertencia de que podía existir la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad en caso de no realizar tal ingreso, y escrito del fichero ASNEF-EMPRESAS, de titularidad de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., de fecha 27 de septiembre de 2012, en el que se le informaba de la inclusión de sus datos personales con fecha de alta el 25 de septiembre de 2012 por una deuda de 253,70 € a instancias de DAYVO SISTEMAS, S.L. SÉPTIMO: Con fecha 18 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a DAYVO SISTEMAS S.L. con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 OCTAVO: Dicha propuesta de resolución fue notificada a DAYVO SISTEMAS S.L. en fecha 25 de febrero de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en sendos escritos en fechas 26 y 28 de marzo de 2014, previa ampliación de plazos concedida en fecha 4 de marzo de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se insistía en que el requerimiento previo de pago se habría realizado, aportando para acreditarlo además copia de correos electrónicos remitidos a la dirección .....@....... en fechas 20 de junio de 2012 y 16 de julio de 2012. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 5 de diciembre de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que la empresa DAYVO SISTEMAS S.L. había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal sin requerimiento previo de pago en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF (folio 1). SEGUNDO: Que el denunciante recibió una carta certificada en abril de 2012 en la que se informaba por parte de DAYVO SISTEMAS S.L. de una deuda por importe de 224,20 € por los servicios solicitados de hospedaje profesional de su web, otorgando para su ingreso un plazo máximo de 4 días, sin advertencia de que podía existir la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad en caso de no realizar tal ingreso (folios 1 y 85). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF-EMPRESAS, de titularidad de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. con fecha de alta el 25 de septiembre de 2012 por una deuda de 253,70 € a instancias de DAYVO SISTEMAS, S.L.; tal como le fue comunicado por el propio fichero por escrito de fecha 27 de septiembre de 2012 (folio 88). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Antes de analizar las cuestiones de fondo, se hace preciso responder a la alegación realizada por alega la representación de DAYVO SISTEMAS, S.L., en el sentido de que los datos facilitados por el denunciante con ocasión de la contratación y, por ello, los propios de la deuda originada por el impago de tales servicios, lo fueron en su condición de empresario o profesional, por lo que el tratamiento queda fuera del ámbito de aplicación de la LOPD. En relación a si el tratamiento de datos realizado se enmarca o no en el ámbito de aplicación de la LOPD, su artículo 1 señala que: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas,….”. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de fecha 20 de febrero de 2007 (Rec. 732/2003) que, aunque referida a la LORTAD, sienta una doctrina plenamente aplicable bajo la vigencia de la LOPD; en ella se expone que: “Subjetivamente el ámbito de la LORTAD, como señala la sentencia recurrida, se concreta a los datos de las personas físicas, así resulta de los arts. 2.1 y 3 de la misma, señalando este último que se entenderá por datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; en el mismo sentido se expresa la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos...”. “Es claro que los Arquitectos y Promotores a los que se refiere el litigio participan de la naturaleza de personas físicas y que no dejan de serlo por su condición de profesionales o agentes que intervienen en el mercado de la construcción , por lo que los datos personales relativos a los mismos, quedan amparados y sujetos en cuanto a su tratamiento informatizado a las previsiones de la LORTAD; y es que desde este punto de vista subjetivo la exclusión del ámbito de aplicación de la LORTAD no viene determinada por el carácter profesional o no del afectado o titular de los datos objeto de tratamiento, sino por la naturaleza de la persona física o jurídica titular de los datos, en cuanto sólo las personas físicas se consideran titulares de los derechos a que se refiere el art. 18.4 de la Constitución”. “Por ello, la argumentación que la parte recurrente efectúa en relación con el carácter empresarial de la actividad desarrollada por los profesionales... (…) no priva ni altera la naturaleza de tales datos en cuanto conciernen a dichas personas físicas”. Para concluir, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre de 2009 señala que es preciso diferenciar cuándo un dato del empresario o profesional se refiere a la vida privada de la persona y cuándo a la empresa o profesión; dado que sólo en el primer caso cabe aplicar la protección de la LOPD. Esta labor de diferenciación puede basarse en dos criterios distintos y complementarios: la clase y naturaleza de los datos tratados, (atendiendo a que estén en conexión o se refieran a una esfera íntima y personal o a otra profesional) y la finalidad del tratamiento y las circunstancias en que éste se desarrolla. La sentencia citada manifiesta que en el supuesto que se enjuicia (en el que se incluyeron los datos del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial), “se han tratado datos en el ámbito profesional del afectado, pero que también afectan a la esfera personal del mismo en cuanto identifican y permiten la identificación de su persona y cuyo conocimiento o empleo por terceros puede afectar a uno de los derechos inherentes a su persona, cual es la elección de un representante de sus intereses profesionales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 O en palabras de la sentencia de fecha 1 de octubre de 2009, que incide en este punto: “En el presente caso, se ha incorporado al Asnef datos personales del denunciante, pues tal carácter tienen los relativos a su nombre y apellidos y el número de documento nacional de identidad, datos que permite su completa identificación y, por tanto, son objeto de protección a través de la regulación establecida en la LOPD” (R. núm. 423/2009). En consecuencia, la precedente alegación debe ser desestimada. III Se imputa a DAYVO SISTEMAS, S.L. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Asimismo, el artículo 43.1 de dicho Reglamento establece que: “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común”. En este caso, DAYVO SISTEMAS, S.L. incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante por servicios de hospedaje de su web profesional. Posteriormente, informó de una deuda al fichero de morosidad ASNEF-EMPRESAS sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que la empresa DAYVO SISTEMAS S.L. había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal sin requerimiento previo de pago en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF (folio 1). No obstante, consta acreditado en el expediente, que el denunciante sí recibió una carta certificada en abril de 2012 en la que se informaba por parte de DAYVO SISTEMAS S.L. de una deuda por importe de 224,20 € por los servicios solicitados de hospedaje profesional de su web, otorgando para su ingreso un plazo máximo de 4 días; aunque sin advertencia de que podía existir la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad en caso de no realizar tal ingreso (folios 1 y 85). Recordemos que en el fichero ASNEF-EMPRESAS, de titularidad de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. con fecha de alta el 25 de septiembre de 2012 por una deuda de 253,70 € a instancias de DAYVO SISTEMAS, S.L.; tal como le fue comunicado por el propio fichero por escrito de fecha 27 de septiembre de 2012 (folio 88). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que DAYVO SISTEMAS, S.L. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión caso de impago al comunicarlos al fichero de solvencia ASNEF-EMPRESAS, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por DAYVO SISTEMAS, S.L. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (para el denunciante no consta que dicha deuda sea cierta, se limitó a solicitar información sobre los servicios ofertados); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de DAYVO SISTEMAS, S.L. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF (en este caso ASNEF-EMPRESAS) sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder DAYVO SISTEMAS, S.L. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que DAYVO SISTEMAS, S.L. es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica, y del artículo 43.1 del RLOPD. V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, respecto a ese tipo de posible conocimiento de una deuda por citas previas, dice que: “Pues bien, en el presente caso no consta acreditada Ia existencia de aquel requerimiento previo. Tampoco comparte el Tribunal Ia alegación de la actora, según la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 cual, dado que la denunciante había concertado una cita para solucionar la cuestión, era porque conocía Ia deuda. Y es que una cosa es Ia recepción de una concreta factura y otra bien distinta un requerimiento fehaciente de pago en los términos legal y reglamentariamente dichos; requerimiento que garantiza, como queda ya indicado, la subsistencia y concreta cuantía de la deuda y su conocimiento por el deudor. Un requerimiento que, además, conforme a la lnstrucción [ahora, artículo 39 del RLOPD], debe contener también Ia advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial” (R. núm. 71/2013). En cuenta a los requerimientos vía telemática, indicar a su vez que en esta línea argumental la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, puesto en relación con mensajes SMS y por extensión correos electrónicos, viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (R. núm. 221/2012). En cuanto al rigor de la inclusión, en otro orden de cosas, la sentencia de fecha 23 de mayo de 2007 ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF-EMPRESAS en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Recordemos asimismo que en el presente caso concreto el Reglamento del fichero ASNEF-EMPRESAS obliga a las entidades adheridas, en relación a la información suministradas, que se realicen los “requerimientos de pago al deudor, con anterioridad a su incorporación al fichero” (folio 38); esto es, en el presente caso, requerimiento de pago con los requisitos ya mencionados. Por lo tanto, DAYVO SISTEMAS, S.L. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado a), pues, como consta acreditado en el expediente, existió una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 posible negociación respecto a la discrepancia sobre si se había contratado o no el servicio en cuestión (elaboración de una página web) o simplemente se trataba de una solicitud de información al respecto (folios 1 y 85). Así, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 10 de diciembre de 2013, ya citada, dice que: “Pues bien, en el presente caso no consta acreditada Ia existencia de aquel requerimiento previo. Tampoco comparte el Tribunal Ia alegación de la actora, según la cual, dado que la denunciante había concertado una cita para solucionar la cuestión, era porque conocía Ia deuda. Y es que una cosa es Ia recepción de una concreta factura y otra bien distinta un requerimiento fehaciente de pago en los términos legal y reglamentariamente dichos; requerimiento que garantiza, como queda ya indicado, la subsistencia y concreta cuantía de la deuda y su conocimiento por el deudor. Un requerimiento que, además, conforme a la lnstrucción [ahora, artículo 39 del RLOPD], debe contener también Ia advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial” (R. núm. 71/2013). No obstante, hay considerar en el presente caso concreto el criterio fijado por la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de julio de 2012, en el sentido de que debe valorarse la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el denunciante conocía la existencia de la deuda pendiente (en el presente caso ver folio 85) y la falta de perjuicios para él. En cualquier caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R. núm. 771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado a), procede imponer una multa de 10.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DAYVO SISTEMAS S.L. multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a DAYVO SISTEMAS S.L. y a D. A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es