PS-00642-2015

1/17 Procedimiento Nº PS/00642/2015 RESOLUCIÓN: R/00477/2016 En el procedimiento sancionador PS/00642/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don E.E.E., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de enero de 2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don E.E.E. (en lo sucesivo el denunciante) en el que manifestaba lo siguiente: “Primero: en el pasado contraté los servicios de ONO dándome de baja del servicio en Febrero de 2012, Segundo: Con fecha cinco de abril de 2014 solicité la cancelación de la utilización de mis datos de carácter personal por parte de ONO, esta cancelación fue aceptada por ONO y se me comunicó mediante carta de fecha siete de abril de 2014 que se adjunta. Tercero: ONO continuó enviándome correos por supuestas facturas lo que motivo que pusiera una reclamación ante la Oficina Municipal de Información y Defensa del Consumidor de Valencia. Mediante carta de fecha 13 de agosto de 2014 ONO me comunicó que estima la reclamación y que no hay importes pendientes de cobro. Cuarto: No obstante lo anterior ONO ha continuado enviándome mensajes de correo electrónico de supuestas facturas, encuestas y otros. También me ha efectuado llamadas telefónicas para comunicarme ofertas de servicios. Yo no he realizado llamadas a ONO para solicitarle ningún servicio y en ningún momento he vuelto a ceder el uso de mis datos de carácter personal a ONO.” Adjunta mensajes de correo electrónico enviados por VODAFONE ONO SAU (en adelante ONO, tal como la refiere el denunciante) con posterioridad al siete de abril de 2014 y recibidos en la que declara su cuenta “ B.B.B.”. Se refieren a la disponibilidad de una factura, el registro de una avería y una encuesta de satisfacción. No aporta documentación acreditativa de las llamadas telefónicas, ni información de las fechas y horas de recepción de las mismas ni los números de línea de origen de las llamadas. Adicionalmente ha aportado la siguiente información en contestación a las preguntas efectuadas desde esta Inspección de Datos: - La baja de la línea de ONO se hizo telefónicamente enviando también un correo electrónico a ONO informa@ono.com. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 - Se solicitó la portabilidad a Jazztel, Jazztel se encargó también de gestionar la portabilidad con ONO, además de la hecha por el propio usuario solicitando la baja en los servicios de ONO. Se adjunta contrato de servicios de Jazztel y recibo de Jazztel. - El número contratado con ONO es el H.H.H.. Adjunta carta de fecha 13/08/2014 de ONO a la OMIC de Valencia en la que reconocen que no hay ningún importe pendiente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: 1. Se ha solicitado a ONO acreditación documental de la cancelación efectiva de los datos del afectado, así como de su fecha, indicando en el requerimiento que el denunciante recibió el 7 de abril de 2014 respuesta positiva a su solicitud de cancelación de datos y sin embargo recibió el 29/10/2014 una factura, el 10/12/2014 una comunicación sobre avería, y el 12/12/2014 una encuesta de satisfacción. Se indica también en el requerimiento que en agosto de 2014 ONO le contestó a una reclamación ante OMIC que “ A.A.A.… en todo caso, dichos correos informativos se limitaban a informar que se había emitido factura, emisión que nunca se realizó….” Los representantes de la entidad aportan impresión de pantalla donde se refleja que los datos del denunciante se encuentran cancelados. Indican que para dar contestación a esta Agencia, se han tenido que desbloquear los datos. Dicha cancelación de datos tuvo lugar el 9 de abril de 2014. Indican que todos checks constaban marcados de manera que era un cliente Robinson y por lo tanto, ONO no le incluía en ninguna campaña. En este sentido, no se realizó ninguna campaña comercial al Reclamante mientras era cliente. 2. A la pregunta de las causas que han motivado que se sigan enviando comunicaciones después de la cancelación de los datos, incluida facturación, desde distintos departamentos, e incluso después de asegurar al cliente, en el marco de la reclamación ante la OMIC, que el error ya estaba subsanado los representantes de ONO han aportado la relación de facturas emitidas por la entidad al denunciante, indicando que se puede comprobar que la última fue emitida con fecha 28 de enero de 2012. Manifiestan que la razón por la que se le enviaron correos informativos acerca de la disponibilidad de factura es porque la cuenta de correo electrónico que el Reclamante debía tener en su ficha cuando era cliente ( D.D.D.), se encuentra también incluida en la ficha de otro cliente actual de ONO, que actualmente se encuentra activo. Indican que ONO dispone de dicho dato probablemente porque éste lo aportaría en el momento de la contratación de los servicios, así como que contactarán con dicho cliente para verificar la cuenta de correo electrónico que figura en su ficha. Resaltan que los correos enviados no son publicitarios sino que son un aviso que se envía a los clientes para informarles de que su factura está disponible para ser consultada en el Área de Clientes de la página web de ONO. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 3. Solicitada copia de toda la documentación que acredite las gestiones realizadas por la entidad para la cancelación de sus datos en abril de 2014, así como para subsanar el error en el marco de la reclamación ante la OMIC en agosto de 2014. Aportan impresión de las pantallas con los contactos y gestiones mantenidos con el denunciante en relación a este asunto. En el mes de agosto de 2014 se recibe reclamación de la OMIC de Valencia y en el informe aportado se recoge la contestación dada a la misma por parte de ONO, manifestando los representantes de la entidad que viene a reproducir lo explicado en estas alegaciones. 4. Dado que el cliente asegura que sigue recibiendo llamadas comerciales de la entidad, se requiere a ONO información sobre las campañas comerciales telefónicas en las que se ha incluido el teléfono del denunciante ( H.H.H.), las fechas de las mismas, y las causas de la inclusión de sus datos en dichas campañas. ONO quiere resaltar que, por proceso, siempre que se produce una cancelación de datos en los sistemas, dado que los datos ya no figuran en claro en los sistemas, éstos no se incluyen en extracciones de la base de datos que se realizan de los sistemas de cliente para campañas de emisión. Los representantes de ONO manifiestan que, además, para mayor seguridad, su departamento de Backoffice, que es el encargado de realizar las gestiones de cancelación de datos, envía el caso al departamento de Marketing para que se aseguren de los datos de la persona que se van a cancelar también se cancelen de las bases de datos que pudieran haberse generado a partir de nuestros sistemas para realizar campañas comerciales, ya que puede ocurrir que la extracción se hubiera realizado antes que la cancelación de los datos. Dicho esto, los representantes de ONO indican que han realizado llamadas a este número porque éste figura en repertorios telefónicos a instancias de su operador actual, sin restricción para la recepción de llamadas comerciales. Adicionalmente, indican que han comprobado que el número de teléfono objeto de este requerimiento no está inscrito en la lista Robinson de ADigital y que el número de teléfono fijo objeto del requerimiento ha sido incluido en las siguientes campañas dirigidas a potenciales clientes: - Diciembre 2014 - Febrero 2015 - Junio 2015 No obstante lo anterior, han incluido este número en el listado Robinson propio para excluirle de futuras campañas, aunque sería recomendable que el Denunciante solicite a su operador actual que le excluya de repertorios telefónicos. Para aclarar estas manifestaciones se ha realizado una inspección a la entidad, manifestando los representantes de ONO lo siguiente:  ONO emite campañas publicitarias telefónicas a través de sus Call Centers. Para ello utiliza entre otras : C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 1..1. la base de datos de sus propios clientes, 1..2. su base de datos de potenciales clientes de ONO, 1..3. bases de datos externas de potenciales clientes consistentes en: 1..3.1. Bases de datos alquiladas a DataCentric, en calidad de intermediario de otras entidades. 1..3.2. repertorios de abonados al servicio telefónico adquiridos a MEYDIS (páginas blancas)  ONO realiza campañas comerciales a sus propios clientes siempre y cuando los cuales no hayan ejercitado su derecho de oposición a la recepción de publicidad.  En el caso de campañas a potenciales clientes, los destinatarios de las campañas se cruzan con las listas Robinson de la entidad así como la lista de Robinsones de Adigital.  En los casos de Bases de datos externas, los datos se alquilan por un periodo determinado, habitualmente 2 ó 3 meses, periodo durante el cual se pueden utilizar. Pasado ese periodo los datos deben ser borrados, no quedando ninguna copia en la entidad. Además, en ambos casos, los datos vienen ya filtrados con las listas de Robinsones propias de las entidades que alquilan los datos así como con la lista de Robinsones de Adigital (FECEM).  En los casos de campañas a potenciales clientes, ya sean listas internas o externas, ONO realiza a su vez nuevos cruces de datos con las listas de Robinsones propias, para asegurarse de que ningún cliente o potencial cliente que ha ejercitado su derecho de oposición a la publicidad en algún momento ( o cancelación de datos ) recibe acciones publicitarias. Se realizan varios cruces durante la planificación de la campaña para evitar la emisión de llamadas a nuevas incorporaciones en la lista de Robinsones. Además, en las campañas de potenciales clientes se excluye a los clientes de la entidad, al no ser destinatarios de dichas campañas.  En todos los casos, los cruces de datos con las listas de Robinsones se efectúan por todos los campos disponibles, es decir, por todos los datos incluidos en la lista Robinson que suelen ser nombre y apellidos, teléfono y dirección. Los representantes de la entidad han manifestado que ONO ha emitido llamadas al número de teléfono del denunciante, H.H.H., al estar incluido en una base de datos externa ( páginas blancas ) suministradas por MEYDIS, indicando que el motivo por el cual se han emitido llamadas a pesar de encontrarse dicho número incluido en la base de datos de Robinsones es un error informático, producido al encontrarse el número de teléfono grabado con un espacio en blanco a continuación del número en la lista de Robinsones, de tal modo que al realizar el cruce con objeto de excluirle de las acciones comerciales, no se produjo la exclusión al no coincidir exactamente los caracteres. Los representantes de la entidad manifiestan que éste error ya ha sido subsanado, eliminando el espacio en blanco existente en el número de teléfono y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 realizando las oportunas correcciones en el programa informático para que no vuelva a producirse un error similar. No obstante, si el número de teléfono hubiera estado incluido en la lista de Robinsones de Adigital no habría sido incluido en ninguna de las campañas emitidas. Durante la inspección realizada se comprobó que en el fichero de potenciales clientes externo (páginas blancas) se encuentra un registro a nombre de E.E.E., con número de teléfono H.H.H.. Los representantes de la entidad indicaron que el fichero se corresponde con una actualización de finales de julio de 2015. Así mismo, se encuentra un registro a nombre de E.E.E., incluyendo el número de teléfono H.H.H. en el fichero de Robinsones de la entidad. Además durante la inspección realizada se comprobó que los datos del afectado se encontraban bloqueados como consecuencia de su solicitud de cancelación. Se verificó que como fecha de baja consta el 02/02/2012 por portabilidad a otra compañía. Se verificó que se encontraba marcado como no publicidad por terceros, no publicidad por teléfono, email, correo postal o SMS, y no encuesta. Por otro lado se comprobaron las campañas publicitaras en las que fueron incluidas el número de teléfono H.H.H. del denunciante, siendo las más recientes de fechas febrero y junio de 2015, manifestando los representantes de la entidad que no implica que se hayan efectuado llamadas finalmente en cada una de las campañas, ya que depende de si se completa o no la campaña en su totalidad. Por otro lado, finalizada la inspección, en fecha 28/10/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito procedente de ONO en el que sus representantes manifiestan que, tras analizar los hechos internamente se han dado cuenta que la entidad ha estado utilizando una base de datos de páginas blancas desactualizada sin tener en cuenta las actualizaciones remitidas por MEYDIS, por lo que los datos del denunciante no deberían de haber figurado en las listas y haber sido incluido en las campañas de emisión de ONO. 5. Se ha solicitado a ONO documentación acreditativa de la asociación de la dirección electrónica B.B.B. a otro cliente activo de ONO e impresión de los datos básicos o ficha de esa tercera persona donde se aprecie dicha dirección de correo. Los representantes de la entidad aportan impresión de pantalla donde se recoge la ficha del cliente que tenía asociada la dirección B.B.B.. Se trata de F.F.F.. Se encuentra activo desde el año 2001 con servicios de teléfono, televisión e Internet y con fecha 20 de julio de 2015 contrató el servicio móvil con ONO. 6. Solicitada documentación acreditativa que puedan aportar sobre el origen de esa asociación de datos e información sobre el motivo por el cual se encuentra asociada dicha dirección a un cliente activo, los representantes de ONO han manifestado que dado que la contratación inicial de los servicios se llevó a cabo en el año 2001, no han podido localizar ningún contrato ni grabación, en el que se pueda comprobar si aportó o no dicha dirección de correo electrónico y por la fecha del correo electrónico que aporta el denunciante (29 de octubre de 2014) esta dirección de correo electrónico ya se encontraba asociada en la ficha del señor F.F.F. en el momento en el que se contrató el servicio móvil el pasado día 20 de julio de 2015. Sobre el motivo por el que se encuentra asociada dicha dirección al cliente activo indican que no se conoce la razón, siendo la más lógica que ésta hubiera sido aportada en el momento de la contratación de los servicios o en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 momentos posteriores, pero dado que no se localiza ningún contrato o grabación no es posible afirmarlo. También ha podido ocurrir algún error en la carga de los datos, pero no disponen de información para decantarse por ninguna de estas opciones. Indican que lo que sí se ha podido comprobar es que con fecha 14 de enero de 2010 se le migra a factura electrónica en lugar de en papel y desde el 13 de diciembre de 2011 tiene asociada la notificación de disponibilidad de factura en dicho mail. Aportan una pantalla donde figura que esa es la dirección de correo electrónico a la que se le asocia el envío de los avisos de disponibilidad de factura. 7. Solicitado el resultado del contacto con el cliente con el objetivo de verificar la dirección electrónica, contacto que se menciona se va a realizar por parte de ONO en la contestación de fecha 22/07/2015 a esta Agencia, indican que el Departamento de Atención al Cliente realizó una llamada para hablar con el señor F.F.F. con el objeto de verificar la dirección de correo electrónico que les constaba en el sistema y consiguieron hablar con su hija, que les informó de que el G.G.G. había fallecido. Ella confirmó que le constaban los servicios activos con ONO pero que su padre era una persona mayor y que no le parecía probable que pudiera facilitar una dirección de correo electrónico. Se procedió a cambiar la dirección de correo electrónico por la facilitada por la hija del G.G.G. para la recepción de los mensajes de aviso de disponibilidad de factura. 8. Información sobre si pulsando sobre el botón “consúltala” del correo impreso aportado por el denunciante de aviso de disponibilidad de la factura, se accedería a la factura que se referencia del cliente activo (tercera persona). Información sobre si se realiza alguna autenticación del usuario o se accede directamente. Los representantes de ONO indican que si se hace click en “Consúltala” se dirige al usuario directamente al Área de Cliente de ONO. Para acceder a la misma y ver la factura, el cliente necesariamente tiene que logarse, introduciendo su nombre de usuario y contraseña. Por lo tanto, el denunciante, al no estar dado de alta como cliente ni además en el Área de Cliente, no podría haber visto la factura perteneciente a los servicios cuyo titular es F.F.F.. Aportan impresiones de pantalla con un usuario de pruebas en las que se aprecia que la secuencia incluye una pantalla de autenticación del usuario mediante usuario y contraseña. TERCERO: En fecha 18 de noviembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, Vodafone Ono reconoce la culpabilidad y considera de aplicación lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 45 LOPD por el cual: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate de los siguientes supuestos: […]
2. d)cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 2 de enero de 2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante, manifestando que Ono continúa enviándole correspondencia a su domicilio, correos electrónicos y efectuando llamadas telefónicas comerciales, con posterioridad a que en febrero de 2012 solicitó la baja del servicio y en abril de 2014, solicitó la cancelación de sus datos personales, que fue aceptada por la entidad (folios 1-16) SEGUNDO: En los sistemas de la entidad Vodafone Ono consta lo siguiente: - El denunciante era titular de la línea I.I.I. (folio 33) La última factura emitida fue el 28/01/2012 (folios 34 y 45) El denunciante solicitó la baja de todos los servicios contratados con ONO el 21/01/2012 (folio 48). Los datos fueron marcados como no publicidad por terceros, no publicidad por teléfono, email, correo postal o SMS, y no encuesta (folios 33 y 63, entre otros) Con fecha 02/02/2012 consta la portabilidad a otra compañía (folio 46-47). Con fecha 13 de enero de 2014, se recibió la solicitud de cancelación de sus datos y el 7 de abril de 2014, se remitió escrito al denunciante comunicando que se ha procedido a la cancelación (folios 34 y 4). TERCERO: Con posterioridad a la cancelación efectiva, en los sistemas de Vodafone Ono constan las siguientes campañas publicitarias en las que fue incluido el denunciante asociado al número de teléfono H.H.H.: - Octubre 2014 Diciembre 2014 Febrero 2015 Junio 2015 (folios 31-32, 63-64 y 73) CUARTO: El denunciante ha aportado copia de los siguientes documentos remitidos por ONO con posterioridad a la cancelación de sus datos personales: - Correo electrónico de fecha 29/10/2014, sobre “Disponibilidad de su factura ONO” enviado a la dirección C.C.C. - Correo electrónico de fecha 10/12/2014, comunicando “Tu avería ha quedado registrada…” enviado a la dirección C.C.C. - Correo electrónico de fecha 12/12/2014, de Atención al cliente, remitiendo una encuesta y enviada a la dirección C.C.C. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 (folios 5-8) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
5. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. V De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mismos o figuran en fuentes de acceso público, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17
6. h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”.
7. c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”.
8. j)Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. Así mismo el artículo 28 apartados 3 y 4 de la LOPD al regular los Datos incluidos en las fuentes de acceso público establece: <<…3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención. 4. Los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica…>> VI Por otra parte el Capítulo II. Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial del citado RD 1720/2007 establece: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
9. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
10. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
11. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, deberá informarse al interesado en cada comunicación que se le dirija del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse. A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos. Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre . 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
12. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
13. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
14. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma (…) Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad. Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento….>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. El artículo 30.4 de la LOPD dispone que “Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso, serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por el denunciante sin que contase con su consentimiento. En el presente caso, los datos del denunciante se encontraban registrados desde el día 21/01/2012 (folio 48), fecha en la que solicitó la baja de todos los servicios de la entidad y los datos fueron marcados como no publicidad por terceros, no publicidad por teléfono, email, correo postal o SMS, y no encuesta (folios 33 y 63, entre otros). Por otra parte, en fecha 13 de enero de 2014, el denunciante solicitó a ONO la cancelación de sus datos, que con fecha 7 de abril de 2014, comunicó al denunciante que se había procedido a la cancelación (folios 34 y 4). Sin embargo, con posteridad a todo ello, el denunciante fue incluido en las campañas telefónicas publicitarias de octubre y diciembre de 2014 y de febrero y junio de 2015, asociado al número de teléfono H.H.H. (folios 31-32, 63-64 y 73). Asimismo, continuó recibiendo diferentes correos electrónicos (no promocionales), con fechas 29 de octubre, 10 de diciembre y 12 de diciembre de 2014, a su dirección de correo C.C.C. (folios 5-8) La entidad denunciada no tenía, por tanto, el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía y la dirección de correo electrónico para la realización de llamadas promocionales o envíos de correo electrónico (no promocionales), con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en los ficheros de ONO. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por el denunciado VII El art. 44.3.
15. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, el denunciado al tratar los datos del denunciante sin su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 consentimiento, ha cometido la infracción tipificada en dicho artículo. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado, para obrar de modo distinto y, por tanto, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
31. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. Habida cuenta que Vodafone ONO ha reconocido su culpabilidad conforme a lo dispuesto en el apartado
32. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de infracción graves, pero sancionarse con el importe de las multas correspondientes a las infracciones leves. En el presente caso, consta acreditado que con posteridad a que, con fecha 7 de abril de 2014, ONO comunicara al denunciante que se había procedido a la cancelación (folios 34 y 4), el denunciante fue incluido en las campañas telefónicas publicitarias de octubre y diciembre de 2014 y de febrero y junio de 2015, asociado al número de teléfono H.H.H. (folios 31-32, 63-64 y 73). Asimismo, continuó recibiendo diferentes correos electrónicos (no promocionales), con fechas 29 de octubre, 10 de diciembre y 12 de diciembre de 2014, a su dirección de correo C.C.C. (folios 5-8) En cuanto a los correos electrónicos procede señalar que la entidad manifiesta que la dirección de correo coincide con la de otro usuario que era el destinatario final de la información remitida y no consta que el denunciante se dirigiera a la entidad con el fin de no continuar recibiendo dichos mensajes. Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, la diligencia en la regularización de la situación irregular y la ausencia acreditada de perjuicios causados al denunciante, se impone una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, así como una multa de 10.000€ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U., y a Don E.E.E.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES 00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es