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PS-00643-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00643/2014 RESOLUCIÓN: R/01125/2015 En el procedimiento sancionador PS/00643/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/12/2013 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de D A.A.A., contra ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en adelante ORANGE), por haber incluido y mantenido sus datos en ficheros de solvencia pese a conocer que había interpuesto una reclamación ante Organismo competente para dirimir si adeudaba 190,76 € exigidos por el operador. La denuncia fue tramitada en el marco del expediente E/00124/2014, que concluyó con Resolución del Director de la AEPD de 06/02/2014, que acordaba no incoar actuaciones inspectoras ni iniciar procedimiento sancionador. Frente a la citada Resolución el interesado presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto el 10/03/2014 mediante Resolución RR/00132/2014, estimativa de las pretensiones del denunciante determinándose la apertura de actuaciones previas de Inspección, E/01185/

  1. En el expediente, junto con la denuncia, obra la siguiente documentación: - Copia de factura de 17/07/2013 emitida por ORANGE a nombre del denunciante, por valor de 190,76 €, entre los que se incluye un cargo de 150 € en concepto de una penalización por permanencia, y que es objeto de discusión por el cliente. - Copia de escrito de 22/07/2013 remitido a ORANGE por correo certificado, en el que el cliente expone su reclamación. - Copia de correo electrónico de 26/07/2013 remitido por el Servicio de Atención al Cliente de ORANGE al denunciante en respuesta a su reclamación relativa a la penalización de 150 € señalada en el apartado anterior. ORANGE expone al cliente el porqué de ese cargo. - Copia de solicitud de Arbitraje presentada por el denunciante Ayuntamiento de Madrid el 11/09/
  2. - Copia de oficio de 25/09/2013 remitido por el Ayuntamiento de Madrid, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid ante el www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 que se le informa de que su solicitud de arbitraje ha sido remitida, por motivos competenciales, a la Junta Regional de Consumo de Madrid. - Copia de escrito de 10/10/2013 remitido por el INSTITUTO REGIONAL DE ARBITRAJE Y CONSUMO DE LA COMUNIDAD DE MADRID al denunciante, por el que se le informa de que su solicitud de arbitraje ha sido admitida a trámite y que, con esa misma fecha, se procede a dar traslado de la reclamación a ORANGE. - Copia de escrito de 05/10/2013 remitido por EQUIFAX en el que se le informa de que los datos personales del denunciante han sido incluidos en ASNEF con fecha de alta 04/10/2013 por parte de ORANGE, como consecuencia de una deuda por valor de 190,76 €. - Copia de escrito de 08/10/2013 remitido por EXPERIAN en el que se le informa de que los datos personales del denunciante han sido incluidos en BADEXCUG con fecha de alta 06/10/2013 por parte de ORANGE, como consecuencia de una deuda por valor de 190,76 €. - Copia de escrito de 08/10/2013 enviado a EXPERIAN por el denunciante, ejerciendo su derecho de cancelación. En su escrito informa de que ha presentado una reclamación de arbitraje. Copia de escrito de 18/10/2013 remitido por EXPERIAN en respuesta a su previo ejercicio del derecho de cancelación. Se le informa de que no se ha procedido a la cancelación al haber sido confirmada la inclusión por parte de ORANGE. - Copia de escrito de 08/10/2013 enviado a EQUIFAX, ejerciendo su derecho de cancelación. En su escrito informa de que ha presentado una reclamación de arbitraje. Copia de escrito de 16/10/2013 remitido por EQUIFAX en respuesta a su previo ejercicio del derecho de cancelación. Se le informa de que no se ha procedido a la cancelación al haber sido confirmada la inclusión por parte de ORANGE. - Copia de escrito de 16/10/2013 remitido por el denunciante a EQUIFAX ejerciendo su derecho de oposición y cancelación, alegando que su solicitud de arbitraje ha sido admitida a trámite, por lo que no puede considerarse la deuda como cierta, exigible ni vencida. Copia de escrito de 24/10/2013 remitido por EQUIFAX en respuesta a su previo ejercicio del derecho de cancelación. Se le informa de que no se ha procedido a la cancelación al haber sido confirmada la inclusión por parte de ORANGE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información, teniendo conocimiento de que: A) Con fecha 1/08/2014, EQUIFAX, responsable del fichero ASNEF sobre el denunciante: - informa Sus datos estuvieron incluidos en ASNEF a instancia de ORANGE entre el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 04/10/2013 y el 30/11/2013, por una deuda inicial de 190,76 €. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX expone que en sus sistemas constan dos expedientes tramitados por su Servicio de Atención al Cliente y asociados a esta persona: o 2013/122676: relativo al ejercicio del derecho de oposición/cancelación mediante un escrito con entrada en EQUIFAX el 09/10/
  3. Junto con su escrito el reclamante aportaba copia de la solicitud de arbitraje presentada ante el Ayto. de Madrid, así como del escrito de 25/09/2013 remitido desde esa Administración, y en el que se le informa de que su solicitud ha sido trasladada por motivos competenciales a la Junta Arbitral Regional de Consumo. La solicitud de cancelación fue denegada, al confirmar ORANGE la inclusión con fecha 14/10/
  4. ORANGE dejó registrado que “NO APORTA DOC OF CON RESOLUCION NI JUSTIF DE PAGO. EN OPEN CONSTA DEUDA PENDIENTE. NO PROCEDE BAJA DE ASNEF”. EQUIFAX aporta copia de todo el expediente. o 2013/127456: relativo al ejercicio del derecho de oposición/cancelación mediante un escrito con entrada en EQUIFAX el 18/10/
  5. Junto con su escrito el reclamante reiteraba toda la documentación ya aportaba con motivo del ejercicio de derechos ejercido anteriormente y, además, añadía copia de escrito de 10/10/2013 remitido por el INSTITUTO REGIONAL DE ARBITRAJE Y CONSUMO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, acreditativo de la admisión a trámite de su solicitud de arbitraje y del traslado, con esa misma fecha, de la reclamación a ORANGE. La solicitud de cancelación fue denegada, al confirmar ORANGE la inclusión con fecha 22/10/
  6. ORANGE dejó registrado que “NO APORTA JUSTIFICANTE DE PAGO. NO RECLAMACION OFICIAL CON RESOLUCION. CON DEUDA. NO PROCEDE BAJA DE ASNEF. EQUIFAX aporta copia de todo el expediente. B) Con fecha 04/08/2014 EXPERIAN informa, en relación con las deudas informadas por ORANGE que los datos del denunciante estuvieron incluidos en BADEXCUG a instancia de ORANGE entre el 06/10/2013 y el 01/12/2013, por una deuda inicial de 190,76 €. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EXPERIAN expone que en la aplicación “ESPACIO 6”, operada por su Servicio de Protección al Consumidor, constan un expediente asociado a esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 persona: o Nº C
  7. Solicitud de cancelación recibida por correo ordinario con fecha 17/10/
  8. Junto con su escrito el reclamante aportaba copia de la solicitud de Arbitraje presentada ante el Ayto. de Madrid, así como del escrito de 25/09/2013 remitido desde esa Administración, y en el que se le informa de que su solicitud había sido trasladada por motivos competenciales a la Junta Arbitral Regional de Consumo. Aporta, además, copia de escrito de 10/10/2013 remitido por el Instituto Regional de Arbitraje y Consumo de la Comunidad de Madrid, acreditativo de la admisión a trámite de su solicitud de arbitraje y del traslado, con esa misma fecha, de la reclamación a ORANGE. La solicitud de cancelación fue denegada, al confirmar ORANGE la inclusión con fecha 18/10/
  9. ORANGE dejó registrado que “NO APORTA JUSTIFICANTE DE PAGO. NO RECLAMACION OFICIAL CON RESOLUCION. CON DEUDA. NO PROCEDE BAJA DE ASNEF. EXPERIAN aporta copia de todo el expediente. C) Con fecha 8/08/2014 la JUNTA ARBITRAL REGIONAL DE CONSUMO DE MADRID aporta e informa: - La Junta Arbitral Regional de Consumo de Madrid dio traslado de la solicitud de arbitraje del afectado mediante el envío de un correo electrónico de 15/10/2013, en el que se informaba de la admisión a trámite de tal solicitud y del acuerdo de inicio del procedimiento arbitral. Se aporta copia del citado correo electrónico, así como de la confirmación de entrega generada por el programa Microsoft Outlook, que establecía que el 15/10/2013 a las 9.56 “se ha realizado la entrega” a arbitrajemovil.es@orange.com “pero el destino no envió notificación de entrega”. - Al no recibir respuesta de ORANGE, la JUNTA ARBITRAL REGIONAL DE CONSUMO de Madrid reiteró el envío del mencionado correo electrónico con fecha 20/11/
  10. - Con fecha 03/04/2014 se dictó LAUDO resolviendo la reclamación, estimando parcialmente la pretensión del reclamante. El Laudo fue notificado el 25/04/2014, constando como recibo por ORANGE el 28/04/
  11. D) Con fecha 2/09/2014 ORANGE informa y aporta: - Manifiesta que el motivo de la inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito de los datos del denunciante fue el impago de las facturas de 12/07/2013 (que incluía una penalización de 150 € como consecuencia del incumplimiento de un compromiso de permanencia en una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 tarifa) y de 12/08/2013, por importes de 190,76 € y 9,27 €, respectivamente. Se aporta copia de las facturas. - ORANGE manifiesta que la inclusión se produjo con carácter previo a la recepción de la Reclamación Oficial interpuesta por el Sr. A.A.A. ante la Junta Arbitral de Consumo de Madrid. Se aporta copia de una impresión de pantalla que refleja el histórico de actualización de inclusión en un fichero de información de solvencia patrimonial y crédito. - ORANGE aporta impresión de pantalla que refleja los contactos producidos con el denunciante entre el 11/12/2012 y el 08/11/
  12. De esa pantalla no puede colegirse el contenido exacto de tales contactos. ORANGE detalla las comunicaciones y contactos que por su contenido son relevantes, que incluiría las que aparecen en esa pantalla así como otras posteriores, siendo la última una fechada a 08/07/
  13. Debe destacarse que son fecha 25/11/2013 consta la siguiente anotación: “Se recibe reclamación oficial de la JAC de Madrid”. - ORANGE manifiesta que tan pronto como se llevó a cabo la gestión de la Reclamación Oficial interpuesta por el Sr. A.A.A. ante la Junta Arbitral de Consumo de Madrid, en fecha 21/11/2013 se ordenó la exclusión cautelar de datos personales del denunciante que habían sido informados a los ficheros ASNEF y BADEXCUG. TERCERO: Con fecha 2/12/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE SAU, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 26/12/2014, la denunciada formuló alegaciones, significando: 1) La inclusión en ficheros de solvencia tuvo lugar antes de que se conociera la existencia de algún tipo de reclamación por el denunciante. ORANGE no tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante hasta el 10/10/2013, aporta escrito de la Junta en que se acordó la admisión a trámite. 2) En cuanto tuvo conocimiento de la reclamación procedió a excluir los datos del fichero de solvencia, siendo la deuda cierta y veraz. 3) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, añadiendo que no causó daño al denunciante y se subsanó de modo inmediato la situación permaneciendo los datos un corto espacio de tiempo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 QUINTO: Con fecha 6/04/2015 se emitió propuesta de resolución con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U.., con multa 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma.” SEXTO: Con fecha 24/04/2015 ORANGE ESPAGNE S.A.U.. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que reitera lo alegado HECHOS PROBADOS 1) El denunciante y la denunciada reconocen que mantenían relación contractual por la contratación de la línea C.C.C.19 el 12/08/2011, y el 4/02/2013 la adquisición de un terminal a un precio promocional, según la denunciada, con compromiso de permanencia por baja anticipada de 150 euros por una duración de 18 meses en la Compañía y en la tarifa (4, 111,115). Con fecha 7/06/2013, el denunciante solicitó un cambio de tarifa de la línea

(111). 2) La denunciada emitió al denunciante por los servicios contratados una factura de 17/07/2013 por importe de 190,76 euros, que se desglosa: 7 € de cuotas, 0,6 en consumo y 150 en “otros cargos” que refiere la penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia o baja anticipada (3,167). 3) El denunciante, disconforme con la denunciada por la facturación del compromiso de permanencia por cambió de tarifa, presenta reclamación a la denunciada, el 22 y 29/07/2013 (4,5, 6). La denunciada respondió el 26/07/2013 que procedía el citado cargo
(4). 4) El denunciante presenta SOLICITUD DE ARBITRAJE ante el Órgano de la Comunidad de Madrid el 11/09/2013
(7), admitida a trámite el 10/10/2013
(12). 5) En ASNEF los datos del denunciante estuvieron desde 4/10 a 30/11/2013
(51)por el impago de 190, 76 € informados por la denunciada. El denunciante ejercitó el derecho de cancelación en dos ocasiones, el 9/10/2013 (53, 55) en que se confirmaron los datos por la informante, y el 18/10/2013 en que aporta como documentación complementaria la copia de la admisión a trámite de la reclamación de arbitraje (68,73) siendo sin embargo y pese a ello, confirmados los datos (66, 79). 6) En BADEXCUG los datos del denunciante estuvieron desde 6/10 a 1/12/2013 (90, 94,95) por el impago de 190, 76 € informados por la denunciada. El denunciante ejercitó el derecho de cancelación el 17/10/2013 (96 a 106) acompañando copia de la admisión a trámite del arbitraje así como del mismo escrito de reclamación, obteniendo como respuesta la confirmación de los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 7) La Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid en relación con la reclamación del denunciante, aporta copia del traslado a la denunciada por correo electrónico, fechada 15/10/2013
(87)conteniendo fichero adjunto (80, 87-88). El envío concreta la entrega al destinatario, pero este no envió “notificación de entrega”
(88). El mecanismo de notificación de entrega consiste en que al recibir el destinatario el correo, debe pulsar el botón de respuesta al mismo e mail que lo ha enviado, añadiendo el texto “recibida notificación” según se concreta en otro e mail de la Junta de 25/04/2014 en que así lo llevó a cabo la denunciada
(81). 8) La Junta Arbitral, al no tener recepción expresa del correo enviado el 15/10/2013, reitera el envío el 20/11/2013
(86). A este e mail, la denunciada dio respuesta el 25/11/2013 (112, 120) efectuando un ajuste de la factura adeudada, suprimiendo el concepto de compromiso de permanencia e instando la baja del fichero de solvencia. (120-122). 9) La resolución de la Junta Arbitral de 3/04/2014 estima parcialmente la petición del denunciante pues ORANGE anuló el cargo de 150 euros del compromiso de permanencia y reajustó las facturas quedando por abonar el consumo y la cuota mensual (83, 84). La resolución de la Junta se comunicó a ORANGE por correo electrónico el 25/04/2014
(81), acusando está el recibo
(82). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La infracción imputada a ORANGE ESPAGNE deriva de lo previsto en el artículo 44.3.
  2. c)de la LOPD, que tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. El artículo 4.3 señala: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” También se ha de relacionar ese 4.3 con el artículo 29 de la LOPD que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD regula los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15/07/010 (Rec. 23/2008), que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.
  3. a)y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD. Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.
  4. a)anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD, en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero. La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.” Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.
  8. a)que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Por ello se viene considerando, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RDLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación arbitral instada por el denunciante para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral, con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  9. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir o instar la cancelación de los datos en el fichero, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. La citada reclamación que se tramita conforme la Ley 60/2003, de 23/12 de Arbitraje y el Real Decreto 231/2008, de 15/02, que regula el Sistema Arbitral de Consumo y mientras tanto se resuelve, no se ha de agravar la condición del reclamante, vedando que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Así, cuando se está tramitando la reclamación arbitral con conocimiento de la reclamada no se considera cierta la deuda y debe proceder a una baja cautelara hasta la decisión de la Junta. La inclusión o el mantenimiento de datos en el fichero mientras se tramita el Arbitraje, resulta disconforme con el principio de calidad de datos, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues como se ha señalado en la SAN de 30/05/2012 ( Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  10. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral, sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el laudo arbitral firme pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad, especialmente a partir de la citada STS de 15/07/2010 . Sobre la valoración de si son ciertas las cantidades reclamadas al denunciante, no puede entrar la Agencia a valorar, pero si puede la Junta Arbitral de Consumo, teniendo en cuenta que el denunciante acude a los medios legalmente establecidos, y de una forma razonada como se hace en su escrito detalla los motivos. La denunciada disponía, y así reconoce en alegaciones, que tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación por disconformidad en el cobro ante la Junta. En primer término se acredita que cuando ejercita su derecho de cancelación, presenta copia de la reclamación admitida a trámite, fecha que inicia el procedimiento. Si bien la denunciada ya había incluido los datos del denunciante, al tener conocimiento, también por el traslado del correo electrónico de la Junta Arbitral, no modificó su conducta, permaneciendo los datos en los ficheros. El hecho de no remitir respuesta por parte de la denunciada de la recepción del correo que la Junta remite el 15/10/2015 comunicando la interposición de la reclamación no impide la valoración de que era conocido por la denunciada, pues es achacable a ella misma el hecho de no dar la respuesta, acreditando la Junta el envío, y conociendo previamente mediante las cancelaciones de dicha interposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Mientras que un tercero legalmente establecido concrete, no es posible, por el sistema garantista que opera en este tipo de ficheros, la materialización o continuación de su inclusión, en un caso como este, en que se concretaba y razonaba fundadamente la posible falta de certeza de parte de la deuda. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional recurso 0000309/2011 de 16/11/2012 se pronuncia entre otras sobre este asunto indicando en el fundamento de derecho V: “La redacción actual del precepto, como la original, no impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación". Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, ha de concluirse que Telefónica Móviles ha vulnerado el principio de calidad del dato del artículo 4.3 de la LOPD, al comunicar datos de la denunciante para su registro en los fichero “Asnef” y “Badexcug”, que no puede ser consideradas ciertos y exigibles teniendo en cuenta la reclamación administrativa presentada ante el regulador y por no haber realizado, al menos, la exclusión de los mismos de modo cautelar, una vez tuvo conocimiento de dicha reclamación ante el SETSI. Entidad de telefonía que incluso procedió a una segunda alta, tras la baja cautelar otorgada por el responsable del fichero, conducta que encuentra su tipificación, en la actualidad, en el artículo 43.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica.” Por tanto, la conclusión que se desprende es que se ha incumplido el requisito básico para la inclusión y permanencia en ficheros de solvencia, que ha sido la certeza de la deuda, al discutirse su cuantía. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la factura señalada a ficheros ASNEF y BADEXCUG implica que la denunciada facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante. La conclusión que se desprende es que ORANGE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43 en relación con el artículo 3.
  12. d)y
  13. c)de la citada Ley Orgánica III La infracción imputada a ORANGE se halla tipificada como grave en el artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2 y 4 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD porque no causó daño al denunciante y se subsanó de modo inmediato la situación permaneciendo los datos un corto espacio de tiempo. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Como anteriormente se ha indicado, aquí se produce la inclusión de los datos del denunciante antes del conocimiento de la reclamación, pero se mantiene tras ser conocida al trasladarse en el ejercicio de cancelación. No obstante cabe deducir la existencia de una cierta diligencia porque se aprecia que en el curso del procedimiento arbitral, la denunciada anula la deuda derivada del compromiso de permanencia, y corrige excluyendo los datos del fichero de solvencia, por lo que procede aplicar el 45.5 de la LOPD. A efectos del 45.4 de la LOPD, se advierte que la denunciada es conocedora de la normativa de protección de datos y actúa profesionalmente en el tratamiento de los mismos, disponiendo la inclusión de los datos en dos ficheros, por lo que se impone una sanción de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  30. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U.. y a A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-00000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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