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PS-00643-2015

1/18 Procedimiento Nº PS/00643/2015 RESOLUCIÓN: R/01125/2016 En el procedimiento sancionador PS/00643/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PORTALES DE TURISMO, S.A., vista la denuncia presentada por DÑA. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24/02/2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. C.C.C. (en lo sucesivo la denunciante) en el que denuncia la difusión, a través de internet, de un listado con datos de los agentes de la marca turística LÍNEA TOURS. Según expone, el listado ha sido indexado por Google y solicita su eliminación o la limitación de su acceso. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las siguientes comprobaciones: 1. Por la Inspección de Datos se verificó, en fechas 6 y 25 de marzo y 20 de abril de 2015, que el listado al que se refiere la denuncia, LINEATOURS_AGENTES.xls, aparecía en la página de resultados del buscador Google al realizar una búsqueda por su nombre, si bien su contenido no resultaba accesible en la dirección web indexada ( A.A.A.). Se constató, no obstante, que el citado motor de búsqueda conservaba aún una copia temporal del fichero indexado, recopilada en su labor de rastreo. Este fichero contenía una tabla con 152 filas, cada una de las cuales incluía: identificador y nombre de agencia de viajes, CIF, identificador de usuario, contraseña, tipo de agente, nombre y apellidos del agente, NIF, dirección completa, número de teléfono y dirección de correo electrónico. Se verificó, asimismo, en fecha 20 de abril, que el buscador Google también había indexado otro fichero en la misma ubicación, con nombre LINEATOURS_VIAJEROS.xls, aunque no se logró acceder a su contenido. 2. Según pudo comprobarse por la Inspección de Datos, en el citado fichero figuraban, en la fila 116, el nombre, apellidos y NIF de la denunciante, asociados a una agencia franquiciada de la marca LÍNEA TOURS. 3. De las manifestaciones realizadas a la Agencia por la compañía propietaria de la franquicia LÍNEA TOURS, Varity Resort, S.L., y por Portales de Turismo, S.A. (en lo sucesivo PORTALES DE TURISMO), se desprende que, desde marzo de 2008, Viajes Vincit, S.L. (en lo sucesivo Viajes Vincit) prestaba a las agencias franquiciadas un servicio en virtud del cual tenían acceso, mediante código y contraseña, a una zona privada y personalizada de la aplicación, para la reserva en internet de vuelos en compañías aéreas IATA, webimplantb2b.com (buscarvuelos.com), gestionada por Viajes Vincit. A este respecto, no se ha aportado copia del contrato de prestación de servicios, sino un documento sin firma en el que se hace referencia a una sociedad denominada Línea Tours, S.L., de cuya existencia no se ha hallado constancia en el Registro Mercantil. 4. PORTALES DE TURISMO ha aportado a la Agencia copia del auto de 31/01/2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, por el que se acordó la extinción de Viajes Vincit, que había sido declarada en Concurso Voluntario de Acreedores el 22/12/2009. Según ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 5. 6. 7. 8. declarado aquella compañía: “Previamente cesó sus operaciones en Internet a finales de Noviembre de 2009 y consecuentemente quedaron sin efecto las aplicaciones gestionadas por esta sociedad y, por lo tanto, los accesos de todas las empresas que con ella mantenían acuerdos de utilización para sus agencias afiliadas, entre ellas Lineatours. Portales de Turismo S.A era la propietaria de las aplicaciones informáticas alojadas en los servidores contratados con VODAFONE. Estas aplicaciones estaban certificadas con THAWTE y eran gestionadas comercialmente por Viajes Vincit S.L., limitándose PORTALES DE TURISMO S.A. a realizar el mantenimiento y las actualizaciones de software necesarias para su correcto funcionamiento.” No se ha aportado, sin embargo, ningún documento acreditativo de las condiciones de la colaboración establecida entre Viajes Vincit y PORTALES DE TURISMO. PORTALES DE TURISMO ha aportado a la Agencia una copia de las “Condiciones Generales de utilización del portal de viajes por internet buscarvuelos.com-Lineatours”. En este documento figura la siguiente cláusula relativa al propietario de buscarvuelos.com (denominado EMISOR en el contrato, esto es Viajes Vincit): “A los efectos de lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y legislación complementaría, el EMISOR informa a las AGENCIAS y a los USUARIOS de la existencia de un fichero automatizado de datos de carácter personal creado con los datos obtenidos en el PORTAL. Estos datos serán objeto de tratamiento automatizado e incorporados a los correspondientes ficheros del EMISOR siendo ésta titular y responsable de dicho fichero.” A este respecto, no se ha obtenido constancia de que en el Registro General de Protección de Datos hubieran figurado en algún momento ficheros inscritos cuyo responsable fuera la sociedad Viajes Vincit. PORTALES DE TURISMO también ha remitido a la Agencia una copia de la comunicación que Varity Resort, S.L. envió el 21/10/2008 a las agencias franquiciadas informando que el servicio de reservas se realizaría a través del citado sitio web. Respecto de las tablas de AGENTES y CLIENTES mencionadas anteriormente, PORTALES DE TURISMO ha declarado: << […] son sendas hojas de cálculo Excel que se utilizaron para la puesta en marcha de la sección particular de Lineatours S.L. en la aplicación “Buscarvuelos” y eran necesarias, en un primer momento, para importar los datos de las agencias y los agentes a la base de datos de la aplicación. Esta importación se realizaba desde archivos xls (hoja de cálculo Microsoft Excel) previamente cubiertos por las agencias (en este caso Lineatours S.L. y Viajes Vincit), a la base de datos Microsoft SQL en el servidor con IP ***IP.1, donde se alojaba la aplicación “Buscarvuelos”. Estos archivos tenían carácter temporal (se eliminaban al finalizar el proceso) y se “subían” al servidor mediante una aplicación ftp (File Transfer Protocol) y contenían información sobre los agentes de viajes autorizados por Lineatours con acceso a la aplicación de reservas. Los datos contenidos en la hoja “agentes” eran introducidos por las agencias usuarias de la aplicación, siendo los “agentes” los empleados autorizados por Lineatours y sus agencias franquiciadas, para operar las reservas de sus clientes. Los datos contenidos son meramente profesionales, por lo que las direcciones y teléfonos los correspondientes a las oficinas de las agencias usuarias. Las hojas Excel, citadas en la denuncia, se utilizaron únicamente el día 22 de Octubre de 2008 para exportar los datos introducidos y fueron enviadas por correo electrónico a la agencia para su comprobación, previa al arranque del día 1 de Noviembre de 2008. >> A este respecto se ha aportado a la Agencia una copia impresa del mensaje de correo enviado, el 22/10/2008, por el técnico de PORTALES DE TURISMO a una dirección del dominio vincit.es. PORTALES DE TURISMO también ha declarado: << La hoja “viajeros” contenía datos de tres supuestos viajeros, que serían enviados por la aplicación al GDS AMADEUS, para la formalización de reservas. Parece ser que los datos de esta hoja eran datos ficticios, probablemente correspondientes a alguna prueba realizada, puesto que no son coherentes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 las direcciones, ni los NlF en esta hoja contenidos. Las hojas Excel se utilizaron exclusivamente para el fin explicado y una vez enviadas por correo, no fueron borradas de la carpeta de mantenimientos donde han permanecido pasando desapercibidos porque la carpeta ha dejado de ser utilizada durante estos años. Es de resaltar que estos datos de los “viajeros” eran recogidos para enviar al GDS AMADEUS a fin de formalizar las reservas aéreas y en este caso se habrían introducido por la agencia usuaria en alguna prueba incompleta de funcionamiento, de las muchas realizadas por la agencia antes de su puesta en funcionamiento definitivo. La carpeta B.B.B. era utilizada para las labores de mantenimiento de la aplicación y considerábamos que era accesible únicamente mediante protocolo ftp, especificando usuario y contraseña. […] Tras revisar la configuración del acceso al sitio ftp predeterminado del equipo nos percatamos de que estaba activado un acceso anónimo al mismo con las credenciales del usuario IUSR HP-ULTRA TUR2B. Descubierto esto, se eliminó este acceso anónimo y se procedió a investigar lo sucedido. Para intentar determinar en qué momento estos archivos se hicieron públicos con la activación de un acceso anónimo, se revisaron los archivos de registros del ftp donde se encontró un primer acceso anónimo efectivo el día 11 de mayo del 2013, aunque no se accedió a los datos de Lineatours S.L. No hemos podido averiguar el quién o por qué se habilitó esta función en el servidor, y aunque hemos pedido información que pudiera ayudar a desvelar esto a la empresa con la que tenemos contratados los servicios de hosting, Vodafone España S.A., todavía no nos ha contestado. Las causas más probables serían por intervención de Portales de Turismo S.A., Vodafone España S.A. o por causa de alguna actualización (automática o

  1. no)del sistema lIS de Microsoft Windows, que da acceso ftp al servidor. Para impedir el acceso público a los archivos objeto de denuncia se eliminó el acceso anónimo mediante ftp al servidor con IP ***IP.2 >> 9. VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) ha aportado a la Agencia una copia del anexo al contrato de prestación de servicios “ihosting dedicado” suscrito con PORTALES DE TURISMO en el mes de febrero de 2009, como continuación al previamente suscrito con la compañía Comunitel Global, S.A., absorbida por aquella. En el documento se describe así el servicio: “Cesión en exclusiva durante la vigencia del contrato, con la configuración indicada en el anverso de esta página, de un servidor de VODAFONE para el almacenamiento y la publicación en Internet de información del CLIENTE o que el cliente esté autorizado a utilizar”. Se indica asimismo: “En los supuestos en los que el cliente seleccione tener acceso total al servidor, el cliente podrá realizar toda las acciones necesarias para la gestión del servidor y siendo, por tanto, responsable de la misma.” Según ha aclarado el operador de telecomunicaciones, “el equipamiento se asigna al cliente siempre asociado a un servicio de telecomunicaciones, público o privado a través de una VPN (Virtual Private Network) en sus diferentes modalidades, pero siempre en virtud de la solicitud del propio cliente en cada momento, lo que se resume en que el cliente es quien decide y da las directrices pertinentes a su proveedor respecto a qué quiere y cómo quiere que la información que el cliente introduce en sus equipos, sea accesible para todo internet o sólo para aquellos terceros que el cliente decida (empresas del mismo grupo, terceros con los que el cliente tenga acuerdos -como para este caso podría ser VARITY RESORT, SA.-, etc...). La prestación del servicio de IHOSTING DEDICADO para PORTALES DE TURSIMO, S.A. se completa además con la prestación de otros servicios adicionales, como son la realización de monitorización de diferentes ítems (tanto evolución de consumo de recursos físicos, como algún servicio o detalle particular), la ejecución de backup (según las políticas definidas con el cliente) y la administración del equipo. En relación con ese servicio específico de administración del equipo (servicio que permite al cliente que es quien tiene el control sobre el equipo, instalar/desinstalar aplicaciones, habilitar servicios –como, por ejemplo, el FTP-, gestionar los permisos de acceso a las aplicaciones, etc...) en el momento de la entrega de éste por parte de Vodafone a PORTALES DE TURISMO, SA., Vodafone le facilita las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 correspondientes credenciales de administración sobre dicho equipo (claves para la administración del equipo), credenciales que pasan a ser responsabilidad del cliente. Las credenciales respecto a cualquier cliente en general (y respecto a PORTALES DE TURISMO, SA., en particular) le proporcionan un control total sobre los equipos entregados, mientras que, respecto a Vodafone, el uso que puede hacer de las mismas es únicamente para diagnosticar y/o reparar potenciales incidencias del equipo, realizar actualizaciones del equipo o gestionar los bugs. Si Vodafone tiene llevar a cabo alguna de estas acciones, previamente el cliente debe comunicarles aquellas que estén operativas en ese momento. Por lo tanto, la responsabilidad sobre el uso de esas credenciales para controlar los equipos recae en todo momento sobre PORTALES DE TURISMO, SA., siendo éste el que voluntariamente puede cambiarlas todas las veces que considere y en el momento que considere, pero siempre debiendo comunicar las mismas a Vodafone para que Vodafone pueda poder llevar a cabo la prestación del servicio en los términos indicados previamente.” 10. VODAFONE ha manifestado: “[…] en función de la arquitectura del tipo servicio del que hemos hablado de IHOSTING DEDICADO, el cliente tiene lo que se denomina como firewall dedicado, que es la parte del servicio a través de la que se regulan las posibilidades de comunicación del equipo de PORTALES DE TURISMO, S.A. con su entorno, de modo que es el cliente quien puede permitir y/o denegar accesos a puertos concretos y en ambos sentidos (del equipo al exterior y viceversa), es decir, el cliente decide en todo momento qué visibilidad quiere dar en internet a la información que tiene dentro de los equipos, dado que es el cliente quien controla exclusivamente la administración del equipo […] Para el caso que nos ocupa, y a partir de la información que ha facilitado la Agencia, se ha podido averiguar que existe una petición del cliente fechada el 16 de enero de 2013 donde el cliente solicita de forma expresa a Vodafone la apertura del puerto 21 del firewall para uso del servicio FTP (File Transfer Protocol) desde cualquier ubicación en referencia a varias direcciones de IP, entre ellas, la IP ***IP.1. El FTP es donde se alojaba el fichero que ha aparecido a posteriori en internet. Es decir, fue PORTALES DE TURISMO, SA. quien solicitó a Vodafone expresamente que el servicio de transferencia de ficheros (FTP) estuviera accesible y disponible para su comunicación a todo internet sin restricción alguna, limitándose a Vodafone a ejecutar tal petición, no habiendo participando Vodafone, por lo tanto, en la configuración e instalación de dicho servicio o de cualquier otro tipo de tarea asociada al mismo, incluyendo medidas de seguridad que pudieran ser de aplicación. Por ello si los ficheros que contienen datos han sido accesible desde internet para todo el público, la responsabilidad de tal hecho ha sido sólo de PORTALES DE TURISMO, S.A., y por causas sólo imputables a PORTALES DE TURISMO, SA. o al agente/empleado de ésta que efectuó tal petición, no habiendo existido brecha de seguridad, ni ningún otro problema relacionado con cuestiones de seguridad imputable a Vodafone, ha sido una configuración por parte de PORTALES DE TURISMO, S.A. La posibilidad de que esos ficheros fueran accesibles desde internet, demuestra que el acceso a ese servicio no tenía ninguna limitación (es decir, se podía acceder desde múltiples direcciones) ni ningún tipo de control de seguridad adicional, como por ejemplo, podría haber sido la aplicación de un usuario y contraseña, lo que hubiera impedido que esa visibilidad pública fuera total. Es decir, PORTALES DE TURISMO, SA. no configuró su equipo de forma segura permitiendo que cualquiera en internet lo pudiera ver con un click. […] En relación con dicha petición es relevante informar a la Agencia que no consta a Vodafone ninguna solicitud posterior a la citada realizada por PORTALES DE TURISMO, S.A. invalidando o modificando la orden que daba visibilidad a todo internet de la información contenida en el equipo de fecha 16 de enero de 2013.” TERCERO: Con fecha 27/11/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a PORTALES DE TURISMO, por la presunta infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con los artículos 91 y 93 de su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. h)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de con multa de 40.001 a 300.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se recibe escrito de la entidad PORTALES DE TURISMO en el que manifiesta lo siguiente . Que ha adoptado todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos de carácter personal y que para ello formalizó en 2005 un contrato de prestación de servicio de hosting con Comunitel (TELE2) para el almacenamiento y la publicación en Internet de información del cliente, en el que se contempla que el acceso FTP a Base de Datos se realizará con login (mínimo 5 caracteres, máximo 8) y que el cliente no tendrá acceso total al servidor, lo que supone que TELE2 realiza todas las gestiones necesarias para la gestión técnica del servidor, siendo por tanto, responsable de la misma. Con motivo de la compra de la compañía Comunitel (TELE2) por VODAFONE, esta última sociedad se subroga en las obligaciones y derechos de la primera en las condiciones pactadas. En ningún caso PORTALES DE TURISMO modificó su opción de acceso al servidor, siendo inalterable la opción de no disponer de acceso total al servidor. En todo momento el acceso contratado tendría que realizarse a través de puertos protegidos y con Iogin. A lo largo de los años, cuando se necesitó realizar alguna operación en los servidores que requería la apertura de algún puerto, le fue solicitado a Comunitel por los cauces establecidos y la petición registrada por el técnico ejecutante. En el registro de incidencias, salvo error, no figura ninguna petición a VODAFONE en fecha 16/01/2013, ni ninguna petición de apertura del puerto 21 para la dirección IP. ***IP.1 . El acceso a los servicios de la aplicación de reservas estaba limitado a personal autorizado por las agencias de viajes clientes de la agencia emisora, que previamente tenían que ser habilitadas por el administrador de la agencia emisora (la gestora de la aplicación), en este caso Viajes Vincit. . El acceso de todos los usuarios a la zona restringida de la aplicación de reservas, nunca a los servidores, se realiza mediante clave de acceso y password, ésta última con plazo de caducidad, que se ha de renovar periódicamente. . El acceso a los servidores está limitado exclusivamente a los técnicos autorizados por PORTALES DE TURISMO y se realiza desde direcciones IP concretas, mediante código y password. . La infracción se habría cometido, según lo indicado por VODAFONE, el día 16/01/2013, fecha en la que presuntamente se habría dejado desprotegido el acceso al servidor. Siendo así la infracción habría prescrito, según lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD. . En cualquier caso, los datos desprotegidos eran datos de carácter profesional, en número poco significativo, que correspondían a nombres de usuarios autorizados por las agencias de viajes en las que trabajaban en el año 2009 para realizar reservas de vuelos en la aplicación, siendo las direcciones y teléfonos las correspondientes a los respectivos centros de trabajo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 . PORTALES DE TURISMO siempre ha obrado de buena fe, en el convencimiento de que los servidores contratados se encontraban debidamente protegidos, de acuerdo con las condiciones del contrato suscrito con el proveedor del servicio de Hosting; no se ha realizado ninguna actuación lucrativa con los datos y ha actuado diligentemente corrigiendo el problema una vez que fue conocedor del mismo. . La actividad de la sociedad PORTALES DE TURISMO es mínima, toda vez que desde finales de 2009 cesaron su actividad los últimos clientes de importancia, habiéndose mantenido desde 2010 en un nivel decreciente de actividad, hasta mediados de 2014, solamente con un cliente en activo, siendo su futuro incierto al día de hoy. QUINTO: En fecha 08/02/2016, se acordó por el Instructor del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta y la documentación que acompaña, así como los documentos obtenidos por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00241/2015. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones a la apertura del procedimiento formuladas por PORTALES DE TURISMO. Por otra parte, en atención a lo solicitado por la citada entidad, se acordó requerir a la entidad VODAFONE, en relación con su informe según el cual “existe una petición del cliente fechada el 16 de enero de 2013 donde el cliente solicita de forma expresa a Vodafone la apertura del puerto 21 del firewall para uso FTP (File Transfer Protocol) desde cualquier ubicación…”, para que aportase la siguiente información y/o documentación: “
  3. a)Día, hora y vía por la que recibió la petición.
  4. b)Documento en el que se le hizo la petición, o en caso de haber sido por vía telefónica, identificación del número de teléfono llamante y grabación de la conversación.
  5. c)Identificación de la persona que realizó la petición, con indicación de: nombre completo, DNI y clave de acceso.
  6. d)En su caso, cómo y por quién fue nombrado interlocutor autorizado de PORTALES DE TURISMO S.A. de acuerdo con lo establecido en la cláusula 3.4 de las Condiciones Particulares del Servicio”. En respuesta a este requerimiento de información, VODAFONE informó lo siguiente: . La petición realizada por PORTALES DE TURISMO se recibió a las 17:59:34 horas del día 16/01/2013, a través del canal on line, en concreto, a través de la plataforma denominada ‘WEB REMEDY”, que permite a las empresas clientes gestionar los productos que tienen contratados, y se le asignó el número de petición PET000001 ****** (misma referencia que aparece en la respuesta a la Agencia realizada en las actuaciones previas. Por lo tanto, la gestión no partió de una llamada telefónica, sino telemática. El acceso a dicha plataforma se realiza mediante la utilización de un usuario único asociado a cada empresa y password, y sólo puede hacerlo la persona designada por la empresa como autorizada. Una vez asignada esta codificación, es responsabilidad de la empresa el gestionar la misma internamente. VODAFONE aporta el detalle de la petición cursada por PORTALES DE TURISMO y la imagen que la evolución de la misma y su resolución final, esto es, la misma fue revisada el mismo día 16 de enero de 2013 a las 18:30 horas por un agente de VODAFONE (con usuario mcougil) y se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 intentó contactar con el cliente a las 20:05 horas para comunicarle la resolución de la misma (resolución acorde con la petición realizada) pero no se pudo contactar con el cliente a pesar haber intentado llamarle. Al día siguiente, el 17 de enero de 2013, esa misma gestión fue continuada por el agente con usuario F.F.F., intentando contactar con el cliente primero a las 8:23 horas, sin éxito. A las 11:27horas se consigue hablar con “D. E.E.E.”, con quien se confirma la ejecución de la petición en los términos solicitados, esto es, la “Apertura de los puertos 21 (la persona de contacto designada por la empresa era D. E.E.E., con número de teléfono G.G.G. y correo electrónico D.D.D.). SEXTO: Con fecha 04/04/2016, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad PORTALES DE TURISMO con multa de 10.000 euros (diez mil euros), por la infracción del artículo 9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.h), y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la entidad PORTALES DE TURISMO en el que se limita a solicitar la imposición de una multa por el importe mínimo establecido para las infracciones leves, por la concurrencia de las circunstancias establecidas en el artículo 45.4 dela LOPD: . Se trata de un hecho aislado que habría afectado a un número limitado de agentes, de los cuales sólo uno de ellos formuló denuncia. . La actividad de la entidad es mínima, con un nivel decreciente desde el año 2010 y una facturación en el ejercicio 2015 de 20.938,40 euros. Aporta copia de la declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio 2015. . No se obtienen beneficios con la comisión de la infracción, ni causado perjuicios, al tratarse de datos profesionales no sensibles. . Ausencia de intencionalidad y reincidencia. . Con anterioridad a los hechos tenía implantados procedimientos adecuados, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de los mismos. HECHOS PROBADOS 1. PORTALES DE TURISMO es titular de una aplicación informática creada como un portal para la reserva de vuelos a través de Internet, denominado buscarvuelos.com, que fue explotada comercialmente por Viajes Vincit hasta su extinción a finales de 2009. PORTALES DE TURISMO S.A. se encarga del mantenimiento y las actualizaciones de software necesarias para su correcto funcionamiento. 2. La aplicación informática buscarvuelos.com se aloja en servidores de la entidad VODAFONE, que se subrogó en los derechos y obligaciones de Comunitel Global, S.A., con la que PORTALES DE TURISMO suscribió el correspondiente contrato de prestación de servicios “ihosting dedicado”. En virtud de este contrato, VODAFONE cede en exclusiva a PORTALES DE TURISMO un servidor para el almacenamiento y la publicación en Internet de información de esta última entidad o de información que ésta esté autorizada a utilizar. En el Anexo al contrato suscrito se indica: “En los supuestos en los que el cliente solicite tener acceso total al servidor, el cliente podrá realizar todas las acciones necesarias para la gestión del servidor y siendo, por tanto, responsable de la misma. En estos supuestos, Vodafone sólo será responsable de la conectividad contratada y del buen estado físico del equipo…”. Y se añade que “el cliente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 accederá… por medios telemáticos. A estos efectos, Vodafone proveerá al cliente de un usuario y clave que permita u acceso remoto”. En relación con este contrato, VODAFONE informó que corresponde a PORTALES DE TURISMO dar las directrices pertinentes a VODAFONE sobre la posibilidad de que la información pueda o no ser accesible para todo internet o sólo para aquellos terceros que el cliente decida. Para la administración del equipo (instalar/desinstalar aplicaciones, habilitar servicios, gestionar los permisos de acceso a las aplicaciones, etc...), VODAFONE facilita a PORTALES DE TURISMO las correspondientes credenciales de administración sobre dicho equipo, que le proporcionan un control total sobre el mismo. Según aquella operadora, es PORTALES DE TURISMO quien puede permitir y/o denegar accesos a puertos concretos y en ambos sentidos (del equipo al exterior y viceversa), es decir, el cliente decide en todo momento qué visibilidad quiere dar en internet a la información que aloja en los equipos. 3. La compañía propietaria de la franquicia LÍNEA TOURS, Varity Resort, S.L. suscribió en 2008 un contrato con Viajes Vincit para que las agencias franquiciadas tuvieran acceso, mediante código y contraseña, a una zona privada y personalizada de la aplicación buscarvuelos.com. Para la puesta en marcha de esta sección de LÍNEA TOURS e importar los datos personales de los agentes a la base de datos de la aplicación, se elaboraron hojas de cálculo en formato Excel, de carácter temporal, las cuales se utilizaron únicamente el día 22/10/2008 para exportar los datos introducidos y que fueron enviadas por correo electrónico a las agencias para su comprobación, previa al arranque del día 1 de Noviembre de 2008. 4. Con fecha 24/02/2015, se denunció ante la AEPD la difusión, a través de internet, de un listado con datos de los agentes de la marca turística LÍNEA TOURS, que fue indexado por el buscador de Internet Google. 5. Con, fechas 6 y 25/03 y 20/04/2015, los Servicios de Inspección de la AEPD verificaron que el listado al que se refiere la denuncia reseñada en el Hecho Probado Cuarto, LINEATOURS_AGENTES.xls, aparecía en la página de resultados del buscador Google al realizar una búsqueda por su nombre, si bien su contenido no resultaba accesible en la dirección web indexada ( A.A.A.). Se constató, no obstante, que el citado motor de búsqueda conservaba una copia temporal del fichero indexado, recopilada en su labor de rastreo. Este fichero contenía una tabla con 152 filas, cada una de las cuales incluía: identificador y nombre de agencia de viajes, CIF, identificador de usuario, contraseña, tipo de agente, nombre y apellidos del agente, NIF, dirección completa, número de teléfono y dirección de correo electrónico. Se verificó, asimismo, en fecha 20 de abril, que el buscador Google también había indexado otro fichero en la misma ubicación, con nombre LINEATOURS_VIAJEROS.xls, aunque no se logró acceder a su contenido. El citado fichero incluye, en la fila 116, el nombre, apellidos y NIF de la denunciante, asociados a una agencia franquiciada de la marca LÍNEA TOURS. 6. En relación con la incidencia reseñada en el Hecho Probado Quinto, PORTALES DE TURISMO declaró que las hojas Excel no fueron borradas de la carpeta B.B.B., utilizada para las labores de mantenimiento de la aplicación, que se consideraba como accesible únicamente mediante usuario y contraseña. Asimismo, PORTALES DE TURISMO admitió que, tras revisar la configuración del acceso, se comprobó que estaba activado un acceso anónimo al mismo con las credenciales del usuario IUSR HP-ULTRA TUR2B, que fue eliminado. Se encontró un primer acceso anónimo efectivo el día 11/05/2013. 7. VODAFONE ha informado a la AEPD, en relación con la incidencia reseñada en el Hecho Probado Quinto, que existe una petición de PORTALES DE TURISMO fechada el 16/01/2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 para la apertura del puerto 21 del firewall para uso del servicio FTP (File Transfer Protocol) desde cualquier ubicación en referencia a varias direcciones de IP. El FTP es donde se alojaba el fichero que ha aparecido a posteriori en internet. Con ello el servicio de transferencia de ficheros (FTP) quedaba accesible y disponible para su comunicación a todo internet sin restricción alguna. Según VODAFONE, PORTALES DE TURISMO no configuró su equipo de forma segura permitiendo que cualquiera en internet pudiera ver la información y añadió que no consta ninguna solicitud posterior a la citada invalidando o modificando la orden que daba visibilidad a todo internet de la información contenida. La petición realizada por PORTALES DE TURISMO fue recibida por VODAFONE a las 17:59:34 horas del día 16/01/2013, a través del canal on line, en concreto, a través de la plataforma denominada ‘WEB REMEDY”, que permite a las empresas clientes gestionar los productos que tienen contratados. El acceso a dicha plataforma se realiza mediante la utilización de un usuario único asociado a cada empresa y password, y sólo puede hacerlo la persona designada por la empresa como autorizada. El 17/01/2013, VODAFONE contactó con la persona designada por PORTALES DE TURISMO, que confirma la ejecución de la petición en los términos solicitados, esto es, la “Apertura de los puertos 21”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 18.4 de la Constitución Española establece en que: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, consagrándose así el derecho a la protección de datos como un derecho autónomo, incluso del propio derecho a la intimidad, tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala que “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
  8. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  9. a)de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24/10/1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo sucesivo la Directiva), según el cual se entiende por dato personal “toda información sobre una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el fichero accedido, atendiendo a su contenido, que consta detallada en el Hecho Probado Quinto (datos identificativos y de contacto, entre otros), se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación establecido en la LOPD y sus normas de desarrollo. III El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece la definición de responsable de fichero o tratamiento: “
  10. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. IV Se imputa a la entidad PORTALES DE TURISMO el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
  11. b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
  12. c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Y el artículo 3.
  13. a)de dicha Ley añade que se entenderá por datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2
  14. a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos profesionales y a la libre circulación de estos datos, que dispone “toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
  15. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
  16. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18
  17. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
  18. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
  19. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal de los empleados de las agencias de viajes que utilizaron la plataforma de reserva de vuelos buscarvuelos.com, franquiciadas de la marca turística Línea Tours, correspondiendo adoptar las calificadas de nivel básico, en atención al tipo de información básica que contiene, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el personal propio”. Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
  20. b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad PORTALES DE TURISMO está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para los ficheros de la naturaleza indicada, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, ha quedado acreditado que la citada entidad incumplió esta obligación, por cuanto no impidió de manera fidedigna que por parte de terceros se pudiera acceder a datos personales de agentes de la marca turística Línea Tours, que había suscrito un contrato para la utilización del portal de reserva de vuelos a través de Internet buscarvuelos.com, cuya titularidad pertenece a PORTALES DE TURISMO. En concreto, consta acreditado que un listado en formato Excel denominado LINEATOURS_AGENTES.xls, que contenía una tabla con 152 filas, cada una de las cuales incluía: identificador y nombre de agencia de viajes, CIF, identificador de usuario, contraseña, tipo de agente, nombre y apellidos del agente, NIF, dirección completa, número de teléfono y dirección de correo electrónico (en la fila 116 incluye el nombre, apellidos y NIF de la denunciante, asociados a una agencia franquiciada de la citada marca), pudo ser indexado por el buscador de Internet Google. Dicho listado fue elaborado para la puesta en marcha de la sección de LÍNEA TOURS en la plataforma buscarvuelos.com, que requería importar los datos personales de los agentes a la base de datos de la aplicación. Se trataba de ficheros de carácter temporal que se utilizaron únicamente el día 22/10/2008 para exportar los datos introducidos, si bien, según ha reconocido la propia entidad imputada PORTALES DE TURISMO, estas hojas Excel no fueron borradas de la carpeta utilizada para las labores de mantenimiento de la aplicación, que se consideró como accesible únicamente mediante usuario y contraseña. Posteriormente, en fecha 16/01/2013, PORTALES DE TURISMO solicitó a la entidad VODAFONE, que le presta servicio de hosting para la citada aplicación, la apertura del puerto 21 del firewall para uso del servicio FTP (File Transfer Protocol) desde cualquier ubicación en referencia a varias direcciones de IP, en el que se alojaba el fichero, lo que posibilitó que quedara accesible a través de Internet sin restricciones y que pudiera ser indexado por buscadores. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 Según consta reseñado en el Hecho Probado Séptimo, La petición realizada por PORTALES DE TURISMO fue recibida por VODAFONE a las 17:59:34 horas del día 16/01/2013, a través del canal on line, en concreto, a través de la plataforma denominada ‘WEB REMEDY”, que permite a las empresas clientes gestionar los productos que tienen contratados. El acceso a dicha plataforma se realiza mediante la utilización de un usuario único asociado a cada empresa y password, y sólo puede hacerlo la persona designada por la empresa como autorizada. El 17/01/2013, VODAFONE contactó con la persona designada por PORTALES DE TURISMO, que confirma la ejecución de la petición en los términos solicitados, esto es, la “Apertura de los puertos 21”. Asimismo, VODAFONE informó que no consta ninguna solicitud posterior a la citada anteriormente invalidando o modificando la orden que daba visibilidad a todo internet de la información contenida. Por tanto, el mecanismo de control de acceso a la información contenida en el sistema quedo inhabilitado, incumpliendo las exigencias contenidas en los artículos antes reseñados, sobre control de accesos, identificación y autenticación de usuarios. Así, los datos personales de los afectados resultaron accesibles a terceros, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad detalladas. En consecuencia, dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que PORTALES DE TURISMO es responsable de la infracción grave señalada, habiendo quedado justificada, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos constatados plenamente imputable a dicha entidad. Este acceso por terceros a los datos personales de los afectados, incluida la denunciante, supone la comisión, por parte de PORTALES DE TURISMO, de una infracción del artículo 9.1 de la LOPD, al haberse constatado que tales hechos se producen por una deficiente implementación de las medidas de seguridad obligatorias según la naturaleza y el nivel de seguridad asignado al fichero en cuestión. V En esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. En Sentencia de 19/10/2010, la Audiencia Nacional considera conforme la resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 recurrida, en la que se graduó la multa tomando en consideración la existencia de medidas de seguridad. En dicha Sentencia se declara que “La Administración le impuso, no obstante, una sanción de… utilizando los criterios de corrección del art. 45.4 de la LOPD, al haber ponderado que la empresa tenía medidas de seguridad…”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...” (SAN 29de junio de 2001). Por otra parte, ha de señalarse que es la entidad PORTALES DE TURISMO la obligada última a garantizar la seguridad de los datos, asegurando la efectividad de las medidas adoptadas. VI El artículo 44.3.
  21. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que PORTALES DE TURISMO ha incurrido en la infracción grave descrita. VII Alega PORTALES DE TURISMO la prescripción de la infracción del artículo 9 de la LOPD por cuanto la misma se habría cometido, según lo indicado por VODAFONE, el día 16/01/2013, fecha en la que presuntamente se habría dejado desprotegido el acceso al servidor. El artículo 47 de la LOPD dispone: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor.” En este punto conviene recordar a la citada entidad la definición de tratamiento de datos que establece el artículo 3.
  22. f)de la LOPD: “Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” En este caso, los Servicios de Inspección de la AEPD constataron que los datos de la denunciante y del resto de afectados pudieron ser accedidos por terceros a través de Internet, consecuencia de una falta de medidas de seguridad adecuadas que restringieran dicho acceso, al menos, hasta el 20/04/2015, fecha en la que tales Servicios verificaron que el listado al que se refiere la denuncia, LINEATOURS_AGENTES.xls, aparecía en la página de resultados del buscador Google al realizar una búsqueda con el nombre de la denunciante como criterio. Es por tanto esta fecha, al menos, hasta cuando se mantuvieron los datos sin las debidas condiciones de seguridad y, en consecuencia, la infracción imputada no se encuentra prescrita al no haber transcurrido el plazo de dos años establecido para las infracciones graves, contado desde dicha fecha y hasta la notificación de la apertura del presente procedimiento sancionador, que tuvo lugar el 03/12/2015. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad imputada, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. Habida cuenta que PORTALES DE TURISMO ha regularizado la situación, suprimiendo el acceso público al fichero al tener conocimiento de la filtración, conforme a lo dispuesto en el apartado
  38. b)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, para sancionarse con el importe de las multas correspondientes a las infracciones leves. Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración, por un lado, la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, la ausencia acreditada de perjuicios causados a los afectados distintos a los que conlleva el fallo de seguridad, y que este fallo no resulta de una ausencia total de medidas de seguridad; y por otro lado, el volumen de tratamientos afectados por la irregularidad (152 agentes de Línea Tours) y el tiempo que los datos permanecieron accesible a través de Internet sin que PORTALES DE TURISMO hubiese advertido la incidencia, que resultó de una acción directa de dicha entidad, procede la imposición de una multa por importe de 10.000 euros por la infracción del artículo 9 de la LOPD. Considerando las últimas circunstancias expresadas, que no han sido tenidas en cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 por PORTALES DE TURISMO al formular sus alegaciones, no procede estimar su solicitud para que la infracción sea sancionada con multa por el importe mínimo previsto. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PORTALES DE TURISMO, S.A., por una infracción del artículo 9 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. h)de la LOPD, una multa de 10.000 euros (diez mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PORTALES DE TURISMO, S.A. y a DÑA. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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