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PS-00643-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00643/2016 RESOLUCIÓN R/00571/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00643/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por E.E.E., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27/12/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: Procedimiento Nº: PS/00643/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y VODAFONE ESPAÑA SAU en virtud de denuncia presentada ante la misma por E.E.E. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en adelante ORANGE) y VODAFONE ESPAÑA S.A.U. (en adelante VODAFONE) han incluido sus datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG sin requerimiento previo de pago. El denunciante ha solicitado la cancelación ante EQUIFAX IBERICA S.L. (en adelante EQUIFAX) y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. (en adelante EXPERIAN) siendo contestado por ambas entidades denegando la cancelación ya que han sido confirmados los datos por las entidades informantes. El denunciante aporta copia de la siguiente documentación:  Solicitud de cancelación ante EXPERIAN de fecha 14 de mayo de

  1.  Contestación de EXPERIAN, de fecha 24 de mayo de 2015 informando de que no se puede proceder a la cancelación por haber sido confirmados por las entidades: VODAFONE con un impago de 770,79 € y fecha de alta 24/06/2012, y ORANGE por un impago de 180,13 € y fecha de alta 11/11/
  2.  Solicitudes de cancelación ante EQUIFAX de fechas 13 de mayo y 4 de septiembre de
  3.  Contestación de EQUIFAX, de fecha 25 de mayo de 2015 informando de que no se puede proceder a la cancelación por haber sido confirmados por la entidad ORANGE por un impago de 180,13 € y fecha de alta 12/11/
  4. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y VODAFONE ESPAÑA SAU teniendo conocimiento de que: Respecto del fichero ASNEF Con fechas 10 de marzo y 10 de octubre de 2016, se solicita información a EQUIFAX y de la respuesta recibida en fecha 13 de octubre de 2016 se desprende:  Con fecha 11 de octubre de 2016, fecha en que se realiza la consulta en el fichero ASNEF, constan, incidencias asociadas a la denunciante informadas por otras empresas.  Constan registradas dos notificaciones de inclusión informadas por VODAFONE ambas por importe de 709,79 con fechas de emisión 24/05/2012 y 14/06/2012 y una incidencia informada por ORANGE por un importe de 119,63 € y fecha de notificación 15/11/
  5. Consta como devuelta la notificación de VODAFONE de fecha 24/05/2012 remitida al domicilio “ C.C.C.” y figura “CONFIRMADA COMO DIRECCIÓN CONTRACTUAL”. La notificación de inclusión de VODAFONE de fecha 14/06/2012 remitida al mismo domicilio no consta devuelta. Consta como devuelta la notificación de ORANGE de fecha 15/11/2012 remitida al domicilio “ A.A.A.” y figura “CONFIRMADA COMO DIRECCIÓN CONTRACTUAL”.  Respecto de la incidencia comunicada por VODAFONE con fecha de alta 22/05/2012 consta en baja con fecha 04/11/2014 con motivo de baja MASIVA e importe impagado en el momento de la baja 698,37 €. Respecto de la incidencia comunicada por ORANGE no consta información sobre la baja, no obstante en la fecha 11 de octubre de 2016, fecha que se realizó la consulta al fichero ASNEF no figuraba ninguna incidencia asociada al operador.  EQUIFAX ha aportado contestación remitida a la denunciante confirmando la incidencia de ORANGE en fechas 25 de mayo de
  6. Respecto del fichero BADEXCUG Con fechas 10 de marzo de 2016, se solicita información a EXPERIAN y de la respuesta recibida en fecha 29 de abril de 2016 se desprende:  Con fecha 15 de abril de 2016, fecha en que se realiza la consulta en el fichero BADEXCUG, no constan, incidencias asociadas a la denunciante.  Constan registradas dos notificaciones de inclusión: una de ellas informada por VODAFONE por importe de 709,79 y con fechas de emisión 26/06/2012 y una incidencia informada por ORANGE por un importe de 119,63 € y fecha de notificación 13/11/
  7. La incidencia de VODAFONE ha sido remitida al domicilio “ C.C.C.”. La incidencia de ORANGE ha sido remitida al domicilio “ A.A.A.”.  La incidencia comunicada por VODAFONE figura con fecha de alta 26/06/2012 y en baja con fecha 03/04/2016, baja realizada por el proceso automático semanal de actualización de datos. Respecto de la incidencia comunicada por ORANGE figura con fecha de alta 13/11/2012 y en baja con fecha 28/02/2016, baja realizada por el proceso automático semanal de actualización de datos.  EXPERIAN ha aportado contestación remitida a la denunciante confirmando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 incidencia de ORANGE en fechas 21 de mayo de
  8. Respecto del requerimiento previo a la inclusión de VODAFONE Con fecha 10 de marzo de 2016 se remite solicitud de información a VODAFONE y de la respuesta recibida en fecha 6 de julio de 2016, VODAFONE ha aportado:  Impresión de pantalla donde constan los datos de E.E.E. con domicilio C.C.C..  Carta de fecha 23 de mayo de 2012 remitidas al domicilio “ C.C.C.”, donde se le requiere el pago de una deuda por importe de 709,79 € y se le informa de la posible inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, en concreto BADEXCUG.  Certificado de la empresa EXPERIAN prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago, en el que se certifica el envío de requerimiento de pago al titular del DNI H.H.H. en fecha 23 de mayo de 2012, correspondiente a la denunciante G.G.G.. En el certificado de EXPERIAN consta que esta compañía tiene subcontratada la impresión y el envío de notificaciones de requerimiento de pago con terceras empresas: CREA FBC MARKETING y IMPRE-LASER, S.L. Y se aporta listado de ambas empresas donde consta la carga de requerimiento de pago de EXPERIAN, de fecha 22 de mayo de 2012, entre las que se encuentra el envío realizado a la denunciante (clave de la carta P***********1).  Documento acreditativo de la entrega ante UNIPOST de fecha 23 de mayo de 2012, del envío de requerimientos de pago de fecha de carga 22/05/
  9. Este documento está validado con el sello de UNIPOST del centro número 28 y en fecha 23 de mayo de
  10. Respecto del requerimiento previo a la inclusión de ORANGE Con fecha 10 de marzo de 2016 se remite solicitud de información a ORANGE y de la respuesta recibida en fecha 8 de abril de 2016, ORANGE ha aportado:  Impresión de pantalla donde constan los datos de E.E.E. con dos domicilios: A.A.A. y B.B.B..  ORANGE manifiesta que los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero BADEXCUG en fecha 11/11/2012 y en aquella fecha la empresa encargada de prestar el servicio de requerimientos previos de pago para ORANGE era la empresa LLEIDA NETWORKS SERVEIS TELEMATICS, S.L. en virtud de un contrato suscrito entre ambas el 1 de septiembre de
  11. Al haber finalizado la relación contractual, ORANGE no dispone de requerimiento previo de pago efectuado por dicha empresa en el año 2012 remitido a la denunciante. ORANGE manifiesta que, “En cualquier caso, una infracción del artículo 4 de la LOPD en relación con el incumplimiento del requerimiento previo de pago recogido en el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, para la inclusión de los datos de E.E.E. en el fichero BADEXCUG en el año 2012, habría resultado prescrita, de conformidad con los plazos de prescripción establecidos en el artículo 47 de la LOPD” FUNDAMENTOS DE DERECHO I En el presente caso, del escrito de denuncia y de la diferente documentación de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 agentes intervinientes en este proceso se desprende la correcta actuación de VODAFONE, ya que, en relación a su inclusión en ficheros, se acredita que la inclusión en ASNEF, tiene como fecha de alta y baja en dicho fichero, el 22/05/2012 y 04/11/2014 respectivamente y es notificado por EQUIFAX, mediante dos cartas con fechas de emisión 24/05/2012 y 14/06/
  12. Mientras que la inclusión en el fichero BADEXCUG, tiene como fecha de alta y baja, 24/06/2012 y 03/04/2016 y es notificada su inclusión por EXPERIAN, mediante carta de 26/06/
  13. En segundo lugar, respecto del requerimiento previo a la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial VODAFONE ha aportado carta de fecha 23 de mayo de 2012 remitida al domicilio “ C.C.C.”, donde se le requiere el pago de una deuda por importe de 709,79 € y se le informa de la posible inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, en concreto BADEXCUG, junto a documento acreditativo de la entrega ante UNIPOST de fecha 23 de mayo de 2012, del envío de requerimientos de pago de fecha de carga 22/05/
  14. Este documento está validado con el sello de UNIPOST del centro número 28 y en fecha 23 de mayo de
  15. Por lo que la Agencia Española de Protección de Datos, acuerda no iniciar procedimiento sancionador frente a VODAFONE, al constatarse que su comportamiento ha sido acorde a derecho, no vulnerando la normativa de protección de datos. II En relación a ORANGE, dicha entidad manifiesta que al haber finalizado la relación contractual en el 2012, no dispone del requerimiento previo de pago remitido a la denunciante, alegando que: “En cualquier caso, una infracción del artículo 4 de la LOPD en relación con el incumplimiento del requerimiento previo de pago recogido en el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, para la inclusión de los datos de E.E.E. en el fichero BADEXCUG en el año 2012, habría resultado prescrita, de conformidad con los plazos de prescripción establecidos en el artículo 47 de la LOPD”. Pese a ello ha de indicarse que se ha constatado que a fecha 19/05/2016, los datos de la denunciante seguían apareciendo registrados en el fichero ASNEF, a petición de ORANGE. Por lo tanto, los hechos expuestos podrían suponer infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con la inclusión en ficheros, según el art. 29.4 de la LOPD, y los artículos 38.1 c), 39 y 43 del RLOPD, que señala que “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, tipificada como "GRAVE" en el artículo "44.3 c)" de dicha norma, que considera como tal “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave“, pudiendo ser sancionada con multa de "40.001" € a "300.000" € , de acuerdo con el artículo "45.3 de la citada Ley Orgánica. III Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8
  16. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. porque pese a requerírsele por esta Agencia, no se aporta copia del requerimiento de pago alegando que desde el año 2012, finaliza la relación contractual con la denunciante. Sin embargo queda constatado que la denunciante fue dada de alta en el fichero ASNEF el 12/11/2012, y seguía registrada en dicho fichero el 19/05/
  18. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa.
  19. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una entidad que tiene una solvencia conocida por todos. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
  20. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con la inclusión en ficheros, según el art. 29.4 de la LOPD, y los artículos 38.1 c), 39 y 43 del RLOPD, tipificada como GRAVE en el artículo 44.3 c) de la citada Ley.
  21. NOMBRAR como Instructor a D.D.D., (y Secretario, en su caso a F.F.F.) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD.
  22. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente.
  23. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra b) del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 50.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
  24. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado f) del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.f) y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 10.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 40.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 10.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 40.000 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 30.000 Euros En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (40.000 Euros o 30.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00643/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.g) y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos SEGUNDO: En fecha 17/01/2017 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 30.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 27/01/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 23/01/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “
  25. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
  26. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
  27. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00643/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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