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PS-00644-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00644/2013 RESOLUCIÓN: R/01046/2014 En el procedimiento sancionador PS/00644/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por Dª C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/12/12 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por Dª. C.C.C. de la que se desprende que VODAFONE ESPAÑA SAU ( en adelante VODAFONE ) ha cedido a una tercera entidad, SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, en adelante SIERRA, una deuda que tras ser objeto de controversia ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), ha sido declarada inexistente por dicha autoridad administrativa. Sus datos personales han sido incluidos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito por parte de VODAFONE y SIERRA. Se aporta diversa documentación que se ha incorporado al procedimiento SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/01555/2013 que finalizaron con informe de fecha 2/12/13 TERCERO: Con fecha 16/12/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por presunta infracción del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, Al concluirse, salvo prueba en contrario, que incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a un cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma CUARTO: Se ha presentado escrito de alegaciones al acuerdo de Inicio que se han tenido en cuenta en la resolución del presente procedimiento. QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas con la incorporación de las actuaciones de investigación previa y las alegaciones de la entidad denunciada. Así mismo se solicitó a Equifax información sobre la fecha en que se dio de baja a la deuda informada por Vodafone SEXTO: En contestación a la prueba practicada Equifax manifiesta que la incidencia respecto a Dª C.C.C. consta como cancelada por SIERRA CAPITAL, con fecha 9/5/13 una vez que VODAFONE procedió a ceder dicha incidencia a esta última. SEPTIMO: Por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución, con fecha 24/03/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionara a Vodafone España con una multa de 40.001€ por la infracción del art. 4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada a la entidad denunciada que ha presentado, con fecha 18/04/14 escrito de alegaciones manifestando, en síntesis, lo siguiente: * Que en el momento de la inclusión de los datos personales de la denunciante en los ficheros de solvencia Vodafone no había recibido ningún contacto ni reclamación oficial por parte de la Sra. C.C.C., sin embargo al parecer había presentado una reclamación oficial ante la SETSI aunque la denunciada no tuvo conocimiento de las misma hasta la recepción de la solicitud de información E/1555/2013 * Que ante el desconocimiento de la reclamación presentada se procedió a la inclusión de los datos personales en ficheros de solvencia y posteriormente se vendió la deuda a Sierra siendo recomprada después. * Que Vodafone trató los datos tal y como se viene indicando dado que quien debe comunicar la existencia del procedimiento no cumplió con tal obligación, siendo penalizada como consecuencia del incumplimiento de un tercero de una obligación básica como es la de acreditar que el destinatario de un escrito lo haya recibido fehacientemente. * Subsidiariamente aplicación del art 45.5 ya que Vodafone hizo los tratamientos pertinentes ya que desconocía la existencia de la deuda y cuando tuvo conocimiento de la misma actuó en consecuencia. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dª. C.C.C. en el que manifiesta que VODAFONE ESPAÑA SAU ha cedido a una tercera entidad, SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, una deuda que tras ser objeto de controversia ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), ha sido declarada inexistente por dicha autoridad administrativa. Sus datos personales han sido incluidos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito por parte de VODAFONE y SIERRA 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito de denuncia: * Copia de Resolución de la SETSI de 16/11/2011 dictada en el procedimiento RC*******/11, en relación a la línea D.D.D.. La SETSI declara la “inexistencia de la deuda reclamada”. * Copia de escrito de 25/10/2011 remitido por EXPERIAN, en el que se informa de que sus datos han sido objeto de inclusión en EXPERIAN por parte de VODAFONE, con fecha de alta 23/10/2011, y como consecuencia de una deuda por valor de 85,90 €. * Copia de escritos de 28/10/2011 y 12/12/2011 remitidos por Grupo CRF SA, que gestiona el cobro, por cuenta de VODAFONE, de una deuda de 85,90 €, vinculada a la línea D.D.D.. * Copia de escrito de 01/06/2012 remitido por INTRUM JUSTITIA, que le reclama por cuenta de VODAFONE el pago de una deuda por valor de 85,90 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 * Copia de escrito de 08/11/2012, en el que constan los logotipos de SIERRA y VODAFONE. Se informa que la deuda de 85,90 € que mantenía con VODAFONE ha sido cedida a SIERRA, que se subroga en la posición acreedora. * Copia de escrito de 08/11/2012, adjunto al anterior, en el que se informa de que sus datos personales fueron incluidos en ASNEF por parte de VODAFONE con fecha de alta 26/12/2012. Dicha inclusión será visible a partir del 18/11/2012, figurando como entidad acreedora a partir de ese momento SIERRA. 3º Consta en el fichero Asnef la siguiente información en relación a la denunciante: * Los datos de la denunciante fueron objeto de inclusión en ASNEF con fecha de alta 26/12/2011, como consecuencia de una deuda por valor de 85,90 €. Dicha inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de 27/12/2011 a A.A.A., Las Palmas de Gran Canaria. * La deuda informada descrita en el apartado anterior fue objeto de cesión a SIERRA, constando como entidad acreedora de la misma desde el 18/11/2012 (fecha de visualización). Tal circunstancia fue notificada mediante el envío de una carta de 08/11/2012 a A.A.A., Las Palmas de Gran Canaria. * Dicha deuda consta como cancelada por SIERRA CAPITAL, con fecha 9/5/13 una vez que VODAFONE procedió a ceder dicha incidencia a esta última. * No consta ningún expediente por reclamación, asociado a la denunciante, tramitado por su Servicio de Atención al Cliente. 4º Constan las siguientes manifestaciones de VODAFONE, en relación a la inclusión de sus datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial * La inclusión en ficheros se produjo como consecuencia de la existencia de una deuda por valor de 85,90 €. Tal deuda trae causa de una factura emitida el 08/07/2011, relativa a la línea D.D.D., que resultó impagada. * Que manifiesta que no tuvo conocimiento del procedimiento abierto ante la SETSI hasta que así se lo ha puesto de manifiesto esta Agencia en el marco de las presentes actuaciones. Afirma VODAFONE que “en este caso y a diferencia de otros, no consta ni recepción de la apertura del propio expediente, lo que conlleva que Vodafone no diera una respuesta en su momento al respecto y tampoco la resolución final, como sí ocurre en otros casos de este tipo” * Que los datos de la denunciante fueron dados de baja en ASNEF y BADEXCUG en noviembre de 2012. 5º Constan las siguientes manifestaciones de la SETSI en relación al traslado a VODAFONE de la apertura del procedimiento de reclamación abierto ante ese órgano administrativo a instancia de la denunciante, así como de su Resolución. * Que la Resolución de apertura del procedimiento fue comunicada al operador mediante el envío del escrito, de 21/11/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 * Sin embargo, señala que el operador no generó el mensaje de acuse de recibo a que está obligado. Y aunque existe un mecanismo mensual de cotejo de reclamaciones enviadas y recibidas, VODAFONE no realizó el cotejo. En consecuencia, señala la SETSI que no puede acreditarse que VODAFONE recibiera la Resolución de apertura del procedimiento. * En relación a la Resolución del procedimiento, la misma fue debidamente notificada electrónicamente a VODAFONE con fecha 21/11/2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe previas E/01555/13 se determinó que, salvo prueba en contrario, Vodafone no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, incluyendo en los ficheros de morosidad una deuda relativa a un cliente de su compañía sin acreditar la certeza de la misma. En el escrito de alegaciones presentado por la entidad denunciada ante el Acuerdo de Inicio se manifiesta, en síntesis, lo siguiente: * Que la denunciante era titular del servicio D.D.D. dejando pendiente de pago una factura de julio de 2011 por un importe de 85.90€. Ante el impago de la misma se iniciaron los trámites para el recobro de la misma. Incluyéndose sus datos en los ficheros de morosidad con fechas 23/10/11 y 26/12/11 * Que en el momento de la inclusión VODAFONE no había recibido ningún contacto ni reclamación oficial por parte de la denunciante, sin tener conocimiento de la reclamación presentada ante la SETSI hasta la apertura del escrito de solicitud de información E/1555/2013 en fecha 1/4/13 * Por el desconocimiento de la reclamación ante la SETSI se procedió a la inclusión de los datos personales de la denunciante, posteriormente se vendió la deuda a Sierra, la cual se recompró tras la solicitud de información. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se valora en este procedimiento si la inclusión de los datos de la denunciante, por parte de Vodafone, en los ficheros de morosidad a pesar de haber recurrido ante un órgano administrativo previamente, y con competencia para resolver sobre la existencia y certeza de la deuda, puede suponer una vulneración del art. 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el citado artículo 4 impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 2. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en el caso de los ficheros a que se refiere el apartado anterior, se rige por lo dispuesto en los capítulos I a IV del título III del presente reglamento, con los siguientes criterios:
  4. a)Cuando la petición de ejercicio de los derechos se dirigiera al responsable del fichero, éste estará obligado a satisfacer, en cualquier caso, dichos derechos.
  5. b)Si la petición se dirigiera a las personas y entidades a las que se presta el servicio, éstas únicamente deberán comunicar al afectado aquellos datos relativos al mismo que les hayan sido comunicados y a facilitar la identidad del responsable para que, en su caso, puedan ejercitar sus derechos ante el mismo. 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Por consiguiente, la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, en la inclusión de los datos del interesado en el fichero de morosidad no concurre el requisito de deuda cierta, ya que por parte del denunciante se había interpuesto la citada reclamación con fecha 11/11/11, resolviéndose con fecha 16/11/12 estimar la reclamación declarando la inexistencia de la deuda reclamada V En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía fija. Posteriormente, ante el impago por la misma de una factura de 85.90 € correspondiente al mes de julio de 2011, se realizaron los trámites para el recobro de la misma (que aquella consideraba incorrecta), incorporando finalmente dicha deuda en los ficheros Badexcug (el 23/10/11) y Asnef (26/12/11) Dª C.C.C. presentó reclamación ante la SETSI con fecha 11/11/11 que resolvió, con fecha 16/11/12, estimar la misma declarando la inexistencia de la deuda reclamada. En la fundamentación de dicha resolución se manifiesta lo siguiente: “Analizada la documentación obrante en el expediente, se observa que VODAFONE, pese a haber tenido oportunidad de ello durante el trámite de audiencia, no ha facilitado información alguna sobre las circunstancias de la deuda cuyo pago le es requerido ahora al reclamante”…· Se manifiesta por la SETSI que la Resolución de apertura del procedimiento fue comunicada al operador mediante el envío del escrito, de 21/11/2011, si bien que no puede acreditarse que VODAFONE recibiera la Resolución de apertura del procedimiento, señalando como causa de ello que “el operador no generó el mensaje de acuse de recibo a que está obligado. Y aunque existe un mecanismo mensual de cotejo de reclamaciones enviadas y recibidas, VODAFONE no realizó el cotejo”. Por consiguiente debe considerarse infringido el principio de calidad de dato, ya que la impugnación de la deuda cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar tal existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme y, por tanto, la inclusión de la misma en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  9. c)de la LOPD establece que es infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan salvo que sea constitutivo de infracción muy grave”. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 con los artículos 38 y 39 de la RLOPD, toda vez que VODAFONE, S.A. incluyó y mantuvo indebidamente los datos de la afectado en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, pese a la reclamación interpuesta por el denunciante (y sin que, por precaución, procediese a la baja cautelar, mientras no hubiese decisión definitiva), resolución administrativa que vino a demostrar la no certeza de la deuda por otro lado; por lo que dichas inscripciones no respondían a la situación de entonces (“actual”) del denunciante, al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, La Agencia Española de Protección de Datos ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Ambos requisitos incumplidos en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a un ciudadano como moroso, sin esperar a la decisión al respecto por los órganos competentes, ya sean administrativos o judiciales, más si la deuda resulta realmente ser incierta. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de culpabilidad se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian otras sentencias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional, en sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Y en otras varias sentencias, que también excusa cita (entre otras, las de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre, ambas de 2002, y 13 de abril de 2005), exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:.
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...” Se solicita en este caso, subsidiariamente la aplicación del art. 45.5 entendiendo Vodafone que en este caso fue la SETSI quien tenía la obligación de notificar fehacientemente el inicio del procedimiento abierto por esa entidad arbitral. Debe tenerse en cuenta que ese organismo ha declarado que no puede acreditarse que el operador recibiera la reclamación, de lo que no se deduce que desconociera dicho procedimiento en base a las siguientes razones: - Existe un mecanismo de control consistente en un cotejo mensual de reclamaciones enviadas y recibidas y Vodafone no efectuó el cotejo - El operador no generó el mensaje de “acuse recibido” a que está obligado según el sistema de tramitación telemática de reclamaciones suscrito por Vodafone. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Por consiguiente consta que los posibles problemas en la recepción de la notificación del inicio del procedimiento arbitral, con fecha 21/11/11, con anterioridad a la incorporación de los datos del denunciante al fichero de morosidad acaecida el día 26/12/11, resultan imputables a Vodafone que obstaculizó o no remitió, mediante su inacción, la acreditación de la notificación. Tal como lo manifiesta la propia SETSI: “el operador no generó el mensaje de acuse de recibo a que está obligado. Y aunque existe un mecanismo mensual de cotejo de reclamaciones enviadas y recibodas, Vodafone no realizó el cotejo” Pues bien ponderando las circunstancias aplicables a este caso, siendo cierto que concurren varias circunstancias agravantes, como el volumen de actividad de la entidad denunciada y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de carácter personal; no es menos cierto que la entidad regularizó su importe de forma diligente una vez que recibió reclamación de esta Agencia, anulando posteriormente el importe anotado en cumplimiento del Laudo. Debe entonces aplicarse lo dispuesto en el art 45.5
  25. b)que tiene en cuenta la regularización de la situación irregular, por la entidad infractora, de forma diligente, circunstancia también aplicada por la AN en la sentencia de 20/9/12 En conclusión en el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45 procede imponer una multa de 10.000 €, por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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