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PS-00644-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00644/2016 RESOLUCIÓN R/01010/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00644/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27/12/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: "Procedimiento Nº: PS/00644/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de enero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), por los siguientes hechos: que ha sido incluido en ASNEF por ORANGE pese a no tener deuda alguna pendiente y, pese a haber solicitado la cancelación de sus datos, sigue en ASNEF. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE y EQUIFAX teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. En fecha 01/03/2016 informa EQUIFAX, responsable del fichero ASNEF, que no figura ninguna inscripción en esa fecha a nombre del denunciante, según consta en la respuesta dada por la entidad mediante escrito con registro de entrada del 03/03/2016. 2. En fecha 20/12/2013 fue incluido el denunciante en el fichero ASNEF a instancias de ORANGE por una deuda por importe de 250,71 €, según muestra la captura de pantalla de la consulta de cartas enviadas aportada por EQUIFAX según consta en la respuesta dada por EQUIFAX mediante escrito con registro de entrada del 03/03/2016. 3. En fecha 28/08/2015 EQUIFAX remitió al denunciante una carta mediante la que respondía a su solicitud de cancelación del 24 de agosto, informándole que ORANGE había confirmado la deuda, por lo que se mantenía la inscripción de la misma, según consta en la respuesta dada por EQUIFAX mediante escrito con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 registro de entrada del 3/3/2016. 4. En fecha 13/10/2015 EQUIFAX remitió al denunciante una carta mediante la que respondía a su solicitud de cancelación del 5 de octubre, informándole que ORANGE había confirmado la deuda, por lo que se mantenía la inscripción de la misma en el fichero ASNEF, según consta en la respuesta dada por EQUIFAX mediante escrito con registro de entrada del 3/3/2016. 5. En fecha 29/10/2015 EQUIFAX remitió al denunciante una carta mediante la que respondía a su solicitud de cancelación del 24 de octubre, informándole que ORANGE había confirmado la deuda, por lo que se mantenía la inscripción de la misma en el fichero ASNEF, según consta en la respuesta dada por EQUIFAX mediante escrito con registro de entrada del 3/3/2016. 6. En fecha 23/01/2016 fue dada de baja de ASNEF la inscripción de deuda del denunciante informada por ORANGE, según consta en la captura de pantalla de consulta de bajas aportada en la respuesta dada por EQUIFAX mediante escrito con registro de entrada del 03/03/2016. En el momento de la baja la deuda informada ascendía a 311,21 €. 7. Mediante escrito con entrada en fecha 10/03/2016 ORANGE informa que el denunciante no figura como titular de ningún servicio, si bien si figura como responsable del pago del servicio de la línea ***TEL.1, que consta dada de alta a nombre de D. B.B.B.. Aporta la entidad impresión de pantalla en que así consta. En el mismo escrito informa ORANGE que el denunciante fue incluido en ASNEF como consecuencia del impago de las facturas: - Factura de fecha 18/09/2013 por importe de 41,45 € - Factura de fecha 18/10/2013 por importe de 209,26€ - Factura de fecha 18/01/2014 por importe de 60,50 € La entidad aporta copia de las facturas citadas, en que consta el denunciante como destinatario de las mismas, con domicilio en (C/...1) MADRID, dirección distinta de la informada por el denunciante. Informa igualmente ORANGE que los datos del denunciante fueron excluidos del fichero ASNEF en fecha 21/01/2016 debido a la recepción de una reclamación del Servicio Autonómico de Consumo de Castilla la Mancha en fecha 18/01/2016. 8. ORANGE no ha aportado prueba alguna que acredite el consentimiento del denunciante para realizar el cargo de las facturas por el servicio prestado al tercero D. B.B.B.. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, los hechos expuestos pueden suponer la comisión por parte de ORANGE de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Operan como agravantes de la conducta que se enjuicia - El apartado
  2. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  3. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran operadora de telefonía, entre las de mayor implantación en el país por cifra de negocio. - El apartado
  4. f)“El grado de intencionalidad” expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, puesto que no se ha podido acreditar la relación existente con el denunciante y, si bien es cierto que no es posible sostener que la empresa hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado puede ser cometido a título de simple negligencia. - El apartado
  5. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas, pues le fue denegada al denunciante la contratación del suministro eléctrico como consecuencia de su inclusión en el fichero ASNEF. No obstante, opera como atenuante de la conducta de ORANGE la circunstancia descrita en el apartado
  6. e)del artículo 45.4 LOPD, la ausencia de beneficios derivada de la infracción imputada, estableciéndose la cuantía de la sanción por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, en la cuantía de 50.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 II En segundo lugar, los hechos expuestos también pueden suponer la comisión por parte de ORANGE de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley que establece “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. c)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Operan como agravantes de la conducta que se enjuicia - El apartado
  8. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF y, como ha declarado en numerosas sentencias la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa tiene naturaleza de infracción continuada o permanente. - El apartado
  9. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  10. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”, puesto que se trata de una gran entidad crediticia, perteneciente a uno de los primeros grupos financieros del país por cifra de negocio. - El apartado
  11. f)“El grado de intencionalidad” expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”, puesto que comunicó a ficheros de morosidad los datos del denunciante y, si bien es cierto que no es posible sostener que la empresa hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado puede ser cometido a título de simple negligencia. - El apartado
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas, pues le fue denegada al denunciante la contratación del suministro eléctrico como consecuencia de su inclusión en el fichero ASNEF. No obstante, opera como atenuante de la conducta de ORANGE la circunstancia descrita en el apartado
  13. e)del artículo 45.4 LOPD, la ausencia de beneficios derivada de la infracción imputada, estableciéndose la cuantía de la sanción por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, en la cuantía de 50.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como infracción grave en los artículos 44.3.
  14. c)y 44.3.
  15. b)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR como Instructor a ***INSTRUCTOR.1 y como Secretaria a ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente E/000655/2016. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  16. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  17. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder para la primera infracción sería de 50.000 euros y de 50.000 euros para la segunda, lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 supone una sanción de 100.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  18. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  19. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 20.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 80.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 20.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 80.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 60.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (80.000 euros o 60.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00628/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
  20. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos” SEGUNDO: En fecha 17/01/2017 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 60.000 euros haciendo uso de la/s reducción/es prevista/s en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 13/01/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha11/01/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00644/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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